Dictamen N° 60563/2012

N° 60.563 Fecha:01-X-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Aldo Poblete Flores, en representación de Inversiones Rosario Limitada, solicitando un pronunciamiento acerca del actuar de la Superintendencia del Medio Ambiente, que no admitió a trámite una denuncia interpuesta en contra de la empresa Geopark Fell SpA -que habría fraccionado proyectos para someterlos al sistema de evaluación de impacto ambiental a través de declaraciones y no de estudios de impacto ambiental-, por estimar dicho organismo que sus facultades fiscalizadoras y sancionatorias estarían suspendidas en razón del artículo noveno transitorio de la ley N° 20.417, que creó el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la referida Superintendencia. Sostiene el ocurrente que la atribución de la Superintendencia del Medio Ambiente para obligar a los proponentes a ingresar adecuadamente a dicho sistema en caso de fraccionamiento de proyectos, se encuentra establecida en la letra k) del artículo 3º de su ley orgánica, cuyo texto se fijó por el artículo segundo de la ley Nº 20.417; que ese precepto está vigente en virtud del análisis de las disposiciones que indica, y que es una norma de corrección de procedimiento que no necesita de apercibimiento, destinada a enmendar a aquél que nació viciado por haber comenzado mediante el ingreso de una declaración de impacto ambiental, debido al señalado fraccionamiento. Asimismo, manifiesta que en estos casos, y con el fin de paralizar el actuar del titular de un proyecto, la citada Superintendencia podría aplicar las “medidas cautelares” del artículo 32 de la ley Nº 19.880, que se mantendrían hasta que el proyecto ingrese por la vía idónea al sistema de evaluación de impacto ambiental, señalando también que la vacancia de las facultades fiscalizadoras y sancionatorias de la mencionada Superintendencia, no pueden ser un obstáculo para el cumplimiento de la voluntad del legislador en orden a prohibir que los proyectos se fraccionen. Finalmente, indica que el afectado por la orden de someterse adecuadamente a calificación ambiental, no estaría en indefensión jurídica pues siempre podría reclamar ante los tribunales de justicia. Requerida de informe, la Superintendencia del Medio Ambiente expresa que el requerimiento de ingreso adecuado al procedimiento de calificación ambiental, constituye el ejercicio de funciones fiscalizadoras, las cuales se encuentran suspendidas en razón de lo dispuesto en el artículo noveno transitorio de la ley Nº 20.417. Agrega que el artículo 3º, letra k), de su ley orgánica no tiene por fin corregir una determinada evaluación ambiental, pues ello le corresponde al Servicio de Evaluación Ambiental que es la entidad que administra ese procedimiento. Finalmente, manifiesta que la aplicación supletoria de la ley Nº 19.880 y de las medidas de su artículo 32, no puede significar la anticipación del ejercicio de las facultades fiscalizadoras y sancionatorias de la aludida Superintendencia, a una época distinta de la prevista por el legislador. Sobre el particular y como cuestión previa, cabe mencionar que el ocurrente presentó el 4 de septiembre de 2012, un desistimiento de la consulta de la especie, fundado en los artículos 40 y 42 de la ley N° 19.880, sin perjuicio de lo cual este Organismo de Control, en el ejercicio de las potestades conferidas por el artículo 98, inciso primero, de la Constitución Política de la República, y el artículo 6°, inciso primero, de la ley N° 10.336, igualmente se pronunciará acerca de las materias sobre las que versa la primera solicitud del interesado, por cuanto ellas se relacionan con actos de la Administración cuyo control de legalidad corresponde a esta Entidad Fiscalizadora, e inciden en el funcionamiento de servicios públicos, asunto en el que el Contralor General tiene potestad exclusiva para informar. Aclarado lo expuesto, cumple anotar que el inciso primero del artículo 11 bis de la ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, dispone que los proponentes no podrán, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al sistema de evaluación de impacto ambiental, añadiendo que será competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infracción a esta obligación y requerir al proponente, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema, en tanto, el inciso segundo de este precepto establece que no se aplicará lo señalado en su inciso primero, cuando el titular acredite que el proyecto o actividad corresponde a uno cuya ejecución se realizará por etapas. A su turno, la letra k) del artículo 3º de la ley orgánica de la aludida Superintendencia, previene, en lo que importa, que dicha entidad está facultada para obligar a los proponentes a ingresar adecuadamente al anotado procedimiento “cuando éstos hubiesen fraccionado sus proyectos o actividades con el propósito de eludir o variar a sabiendas el ingreso al mismo”, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del precitado artículo 11 bis. Por último, el artículo 35, letra b), de la referida ley orgánica, preceptúa que corresponderá exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente, el ejercicio de la potestad sancionadora respecto del incumplimiento del requerimiento efectuado por ese organismo según lo previsto en la letra k) del mencionado artículo 3º. De esta forma, las disposiciones reseñadas establecen, por una parte, la obligación de los proponentes de no fraccionar sus proyectos para variar el instrumento de evaluación o eludir el ingreso al procedimiento de calificación ambiental, y por la otra, las atribuciones de la anotada Superintendencia relacionadas con ese deber, que son la facultad para determinar su infracción, requerir el ingreso adecuado del proyecto al sistema de evaluación de impacto ambiental, y aplicar sanciones en caso de no observarse lo ordenado por ella, de cuyo contenido es dable concluir que se trata de potestades fiscalizadoras y sancionatorias de ese organismo público. En este contexto, es dable considerar que con arreglo al artículo noveno transitorio de la ley Nº 20.417, las normas establecidas en el Título II de la ley orgánica de la citada Superintendencia -De la Fiscalización Ambiental-, salvo su párrafo 3º -Del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental-, y las disposiciones del Título III -De las Infracciones y Sanciones-, entrarán en vigencia el mismo día que comience su funcionamiento el Tribunal Ambiental. Pues bien, como el artículo 35, letra b), de la citada ley orgánica es parte del anotado Título III y, además, establece que la Superintendencia del Medio Ambiente tiene la facultad exclusiva para sancionar el incumplimiento del requerimiento efectuado según lo previsto en la letra k) del aludido artículo 3º -que consiste en obligar a los proponentes a someterse adecuadamente a evaluación ambiental, lo cual requiere que previamente se determine si existe incumplimiento de la obligación de fraccionamiento de proyectos-, puede concluirse que las facultades fiscalizadoras contempladas en el referido artículo 3°, letra k), y en el artículo 11 bis de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, están suspendidas hasta que los tribunales ambientales comiencen a funcionar, siendo pertinente agregar que la instalación de éstos se encuentra regulada en los artículos primero y segundo transitorios de la ley N° 20.600 que los crea. Sin embargo, la obligación de no fraccionar los proyectos está plenamente vigente, correspondiendo a la Comisión de Evaluación del artículo 86 de la ley Nº 19.300 o al Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, según sea el caso, efectuar una verificación rigurosa de la vía de evaluación que debe seguir el proyecto sometido a calificación ambiental, conforme a lo previsto en el artículo 14 ter de ese cuerpo legal, y devolverlo o rechazarlo, si aquél ingresó a través de una declaración, debiendo haberlo hecho a través de un estudio de impacto ambiental, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 14 ter y 18 bis de la anotada ley. Precisado lo anterior, y en lo concerniente a la posible aplicación por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente, de las medidas provisionales del artículo 32 de la ley Nº 19.880, con el fin de paralizar el actuar de un titular que ha fraccionado su proyecto para variar así el instrumento de evaluación, hasta que se someta adecuadamente al sistema de evaluación de impacto ambiental, cumple indicar que conforme al mencionado precepto, es el organismo competente el que podrá adoptar medidas provisionales una vez iniciado un procedimiento, o antes de su iniciación. Pues bien, las entidades facultadas para calificar ambientalmente un proyecto o actividad sometido al referido procedimiento administrativo, son la aludida Comisión de Evaluación o el indicado Director Ejecutivo, con arreglo a lo establecido en los artículos 9°, inciso segundo; 9° bis, inciso primero, y 24, inciso primero, de la ley N° 19.300, por lo que serán tales autoridades y no la Superintendencia del Medio Ambiente, las habilitadas para ordenar las medidas provisionales que sean procedentes. Atendido lo expuesto, el actuar de dicha Superintendencia que no dio lugar a una denuncia interpuesta en contra de la empresa individualizada por el ocurrente, que habría fraccionado proyectos para someterlos al procedimiento de calificación ambiental, a través de declaraciones y no de estudios de impacto ambiental, argumentando que sus facultades fiscalizadoras y sancionatorias estarían suspendidas en razón del artículo noveno transitorio de la ley N° 20.417, se ajusta a derecho. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República