Dictamen N° 60603/2009

N° 60.603 Fecha: 2-XI-2009 El señor Osvaldo Boettcher Montoya, en representación de la Empresa Constructora Coex Ltda., solicita a esta Contraloría General que se reconsidere el dictamen N° 1.419, de 2008, de la Contraloría Regional del Maule, en cuanto estableció que la Dirección Regional de Arquitectura, Región del Maule, en el proceso de recepción de la obra pública que se indica, se ajustó a derecho al no aceptar algunos artefactos y equipos instalados en la obra por no corresponder a las marcas que se exigieron en las Especificaciones Técnicas. Agrega, que resulta improcedente que la Comisión de Recepción Provisoria de la obra “Reposición con Equipamiento Escuela E-33, España, Curicó”, no haya aceptado la referida instalación, toda vez que en los contratos de obra pública la Administración no puede exigir marcas específicas, y, además, en la especie, los elementos instalados no afectaron la operación y funcionalidad del establecimiento educacional, atendido que técnicamente los aludidos artefactos y equipos son similares en cuanto a medidas, espesores, materialidad y valor comercial. En subsidio, solicita que la comisión de recepción provisoria calcule los costos de los materiales instalados en relación a los indicados con “marca única” en las Especificaciones Técnicas, rebajando de las retenciones pendientes de pago la cantidad que de ello resulte. Requerido informe a la Dirección Nacional de Arquitectura, ésta lo ha remitido a través de su oficio N° 511, de 2008, manifestando, en síntesis, que no cabe dar lugar al reclamo del recurrente por las razones que señala y que comparte plenamente el criterio sostenido por la Contraloría Regional del Maule en el dictamen aludido. Sobre el particular, cumple manifestar, en primer término y en lo que interesa, que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que, efectivamente, las Especificaciones Técnicas de la obra en comento exigieron determinadas marcas para algunos productos o suministros que debían emplear los proponentes, en tanto que, para otros, se señaló la marca seguida de la frase “o equivalente”. Enseguida, procede consignar que, en una primera instancia, la referida Comisión de Recepción Provisoria no recepcionó las obras y formuló observaciones que le fueron notificadas a la Empresa Constructora mediante el oficio N° 067, de 29 de enero de 2007, de la Dirección Regional de Arquitectura de la VII Región. Constituida dicha comisión por segunda vez, decidió recepcionar la obra con reservas -Acta de Recepción Provisional con Reservas de 7 de marzo de 2007, aprobada mediante la resolución N° 5, del mismo año, de la mencionada Dirección Regional de Arquitectura-, atendido que si bien se encontraban pendientes de subsanar algunas observaciones, ello no afectaba a la eficiente utilización de la obra, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 162 del decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable al contrato de que se trata, y otorgó un nuevo plazo para subsanarlas. En el acta de recepción la comisión respectiva dejó constancia que los artefactos y accesorios que se indican no correspondían a los exigidos en las especificaciones técnicas, por lo que el contratista debía proceder a su cambio. Por su parte, en el oficio N° 717, de 2007, remitido por el aludido Director Regional a la empresa recurrente, en respuesta a las cartas que éste le envió sobre las razones que habían motivado la instalación de los referidos artefactos y accesorios, queda de manifiesto que, en lo que interesa al presente pronunciamiento, la falta de correspondencia con las aludidas especificaciones técnicas, decía relación con las marcas específicas de esos materiales. Pues bien, es del caso destacar que en la especie no se advierte que el Inspector Fiscal, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 105 y siguientes del mencionado reglamento, haya objetado los cambios que realizó el contratista al instalar productos de distinta marca a las especificadas, o que haya hecho mención a la mayor o menor conveniencia de unos u otros, fundado en criterios objetivos, como lo es la calidad de los productos instalados, eficiencia, rendimiento o su falta de equivalencia. Tampoco, del estudio de la documentación adjunta, se advierte que la utilización de artefactos de marcas diferentes a las especificadas en los documentos del contrato haya afectado el normal funcionamiento del establecimiento educacional. Por el contrario, la circunstancia de que el servicio haya recibido las obras con reservas, importa, acorde con el inciso primero del artículo 162 del mismo reglamento, que los defectos que se detectaron en la obra no afectaron la eficiente utilización de la misma y podían ser reparados fácilmente. En ese contexto, debe recordarse que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General ha señalado que vulnera el principio de la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica previsto en el artículo 19, N° 22, de la Carta Fundamental, que en las especificaciones técnicas se señalen marcas específicas para los productos que deben adquirir los licitantes (aplica criterio contenido en el dictamen N° 9.082, de 2006). A su vez, es necesario tener presente que esta Entidad de Control, en el examen preventivo de legalidad de actos administrativos que aprueban bases de licitación exigiendo una determinada marca, sin añadir la fórmula “o equivalente”, ha entendido que ello no impide a la Administración, al momento de valorar las ofertas, elegir aquella que, a su juicio, y de manera fundada, sea la mejor para sus intereses (aplica criterio contenido en el oficio N° 33.637, de 2008). De este modo, no procede objetar en este caso que el contratista utilizara en la obra que nos ocupa artefactos de marcas distintas a las contempladas en las especificaciones técnicas, toda vez que no se ha establecido que dichos elementos difieran en cuanto a su durabilidad, funcionalidad ni utilidad a los exigidos. Es dable agregar que ello no implica una infracción al principio de igualdad de los oferentes y de estricta sujeción a las bases, por cuanto como se ha apreciado de lo manifestado precedentemente, la Administración incurrió en un error al exigir una determinada marca sin aludir a otras equivalentes, error que, acorde con el criterio sostenido por esta Contraloría General en el dictamen N° 44.066, de 2009, es de responsabilidad de la propia Administración, y que, por lo mismo, no puede afectar al contratista que ha actuado de acuerdo a la jurisprudencia que en materia de marcas ha emitido esta Contraloría General, concurriendo, por cierto, las demás condiciones que se han señalado en el presente pronunciamiento. En consecuencia, y en mérito de lo expresado, no procede pronunciarse sobre la petición subsidiaria que efectúa el recurrente, por cuanto se reconsidera el dictamen N° 1.419, de 2008, de la Contraloría Regional del Maule, y se concluye que esa Dirección Regional no se ha ajustado a derecho al exigir al contratista el cambio de los artefactos y materiales, instalados en la obra de que se trata, por la sola circunstancia de no corresponder a las marcas que se exigieron en las especificaciones técnicas. Por último, y en relación a la consulta que efectuó esa Dirección ante la Contraloría Regional del Maule, acerca de la forma de proceder, atendido el tiempo transcurrido, para efectuar la recepción provisional, la recepción definitiva y la liquidación del contrato de obra en comento, cumple con precisar que, según los antecedentes que se han tenido a la vista, la recepción provisional ya se llevó a cabo, de manera que debe continuarse con los trámites pertinentes, teniendo en cuenta lo resuelto precedentemente y acorde con las disposiciones que sobre el particular establece el decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable en la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República