Dictamen N° 608520/2020

N° E6085 Fecha: 20-V-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General los Diputados de la República señores Daniel Núñez Arancibia y Boris Barrera Moreno, quienes consultan acerca de la legalidad de la designación de don Ramiro Mendoza Zúñiga como Presidente del Consejo Asesor Permanente para la Modernización del Estado, en adelante el “Consejo”, por los motivos que indican. Requerido su informe, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia expresó que la composición de una comisión asesora constituye un asunto de mérito que compete a la Administración activa ponderar, añadiendo, que la incompatibilidad que se establece en el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, no resulta aplicable a los integrantes de comisiones asesoras presidenciales. Por su parte, se puso en conocimiento de la presentación de la especie al mencionado integrante del consejo aludido, sin que haya evacuado respuesta a la fecha de este pronunciamiento. Sobre el particular, el artículo 13 de la ley N° 18.575 establece que los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales y especiales que lo regulan. Luego, el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575, que integra su Título III en que se desarrolla el citado principio, dispone que es incompatible con el ejercicio de la función pública la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo estatal, salvo que se actúe en favor de alguna de las personas que esa disposición legal autoriza. No obstante, cabe indicar que dicha prohibición alcanza a quienes desempeñan labores en la Administración del Estado en calidad de empleado de planta o a contrata, o en virtud de un convenio a honorarios por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5° de la ley N° 19.896. Expuesto lo anterior, se debe anotar que el Consejo Asesor Permanente para la Modernización del Estado fue creado por el decreto N° 12, de 2018, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, como órgano asesor y consultivo del Presidente de la República, en asuntos de modernización del Estado y de la gestión pública. Su artículo 2º previene que dicho Consejo estará integrado por trece miembros de reconocida experiencia en la gestión pública y/o privada, designados por el Presidente de la República, entre ellos, a quien tocará presidirlo, añadiendo su inciso final que los “miembros del Consejo ejercerán sus funciones ad-honorem y su desempeño no implicará la creación de un cargo público”. Tal como lo ha manifestado la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control en el dictamen N° 45.251, de 2002, las comisiones asesoras no pueden ejercer atribuciones decisorias, toda vez que el ejercicio de estas compete a los servicios públicos. Por tanto, no corresponde al referido Consejo la evaluación de programas, sino que, conforme se consigna en el inciso segundo del artículo 1º del citado decreto N° 12, es labor de aquel órgano “asesorar al Presidente de la República en el análisis y evaluación de las políticas, planes y programas que compongan la agenda de modernización del Estado”. En ese marco normativo, dado que quienes integran la aludida comisión asesora no adquieren en virtud de ello ninguna de las calidades antes anotadas -es decir, no pasan a ser funcionarios de planta, ni a contrata, ni se vinculan con la Administración por un convenio a honorarios-, no resulta posible aplicar a su respecto las inhabilidades de ingreso e incompatibilidades previstas en la ley para cargos en la Administración del Estado. Lo expuesto no obsta, en todo caso, al deber de abstención ante posibles conflictos de intereses que se susciten en el ejercicio de la labor que se les encomienda (aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.020, de 2005, de este origen). Al margen de lo anterior, es del caso señalar que la designación de quienes integran una comisión, así como de quien la presidirá, constituye un asunto de mérito que corresponde a la Administración activa ponderar, y no a este Organismo Contralor, lo que se encuentra en concordancia con el criterio contenido en el dictamen N° 61.423, de 2015, de este origen. Luego, y en lo que se refiere a los argumentos esgrimidos por los Diputados ocurrentes que dicen relación con una investigación penal en curso que lleva a cabo la Fiscalía Regional de Magallanes, vinculada a la institución de Carabineros de Chile, cumple con expresar que a esta Contraloría no le corresponde pronunciarse a dicho respecto- conforme a lo establecido en el inciso 3º del artículo 6º de la ley Nº 10.336-, toda vez que se trata de una materia sometida al conocimiento de los Tribunales de Justicia. En consecuencia, atendidas las consideraciones expresadas, cumple con manifestar que no resulta objetable la designación del Presidente del referido Consejo, toda vez que el legislador no previó reglas de inhabilidad e incompatibilidad que le resulten aplicables. Sin perjuicio de lo anterior, se pone en conocimiento de S.E. el Presidente de la República, del Senado y de la Cámara de Diputados el señalado vacío normativo, para los efectos correspondientes. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República