Dictamen N° 61423/2015

N° 61.423 Fecha: 03-VIII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Moisés Bustos Bustos, particular, solicitando se determine la improcedencia del Instructivo Presidencial N° 8, de 2014, que crea el Comité de Conservación del Sitio Área Histórica de la Ciudad Puerto de Valparaíso, dado que, en su opinión, dicho instrumento no podría producir efectos, ni las autoridades administrativas designadas por el mismo intervenir en la comisión, en tanto no llegue a su término la causa rol N° 588-2013, seguida ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, sobre reclamo de ilegalidad deducido en contra del permiso de edificación N° 79, de 2013, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valparaíso respecto del llamado proyecto Puerto Barón. Requerido su informe, la Subsecretaría General de la Presidencia ha expuesto las diversas consideraciones en razón de las cuales estima que el proceder que se cuestiona no adolece de ilegalidad. Sobre el particular, cabe señalar que nuestro país mediante el decreto N° 259, de 1980, del Ministerio de Relaciones Exteriores, promulgó la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, adoptada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura -UNESCO-, en el año 1972 en su 17° reunión celebrada en París, Francia, cuyo artículo 8° crea el Comité del Patrimonio Mundial. En el marco de la citada convención, el referido comité, en la sesión 27° llevada a cabo en el año 2003, en la misma ciudad, declaró Patrimonio de la Humanidad, bajo el criterio cultural, el Sitio Área Histórica de la Ciudad Puerto de Valparaíso. A su turno, en su sesión 38° desarrollada en Doha, Qatar, en el mes de junio de 2014, el indicado comité formuló diversas recomendaciones, peticiones y observaciones acerca del estado de conservación de dicho sitio y la eventual afectación de su valor universal excepcional por el proyecto Puerto Barón. Pues bien, el comité que se crea mediante el instructivo controvertido, según da cuenta su acápite II, N° 1, letra a), tiene por objeto “Proponer diseños arquitectónicos alternativos en el Proyecto Puerto Barón, que consideren los atributos del Sitio respecto del posible impacto a su Valor Universal Excepcional.” y, conforme con el N° 2 del mismo apartado, los resultados del encargo deben enmarcarse en los plazos establecidos en las resoluciones adoptadas en la aludida sesión 38°. Al efecto, este Organismo Contralor ha precisado en los dictámenes N°s. 30.584, de 1992, y 12.857, de 2014, entre otros, que en el ejercicio de la facultad conferida en el artículo 32, N° 6, de la Constitución Política, el Presidente de la República se encuentra facultado para crear comités o comisiones de carácter asesor, como acontece en el presente caso, atendido que se verifica que el de la especie tiene por objeto sugerir medidas que permitan dar cumplimiento a solicitudes formuladas por un organismo internacional, en el contexto de una convención suscrita por el Estado de Chile, que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico. Enseguida, es necesario aclarar que la circunstancia de encontrarse en actual tramitación ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, el reclamo de ilegalidad municipal regulado en el artículo 151 de la ley N° 18.695, deducido en contra del referido permiso de edificación N° 79, de 2013, que incide en la bodega Simón Bolívar y obra nueva consistente en un centro comercial, ambos ubicados en el Puerto Barón, no es óbice para la creación del comité en comento y consiguiente cumplimiento de las tareas asignadas. Lo anterior, atendido que la materia sometida al conocimiento del tribunal de justicia, es la juridicidad del indicado permiso de edificación, a diferencia del objeto en que recae el cometido que se encarga al comité, cual es, el de recomendar diseños alternativos al proyecto a que se refiere aquella autorización, los que, por lo demás, constituyen meras proposiciones que la autoridad administrativa podrá o no acoger. Con todo, cabe precisar que la norma contenida en el artículo 54 de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, que el recurrente invoca, regula los efectos de la interposición de los medios administrativos y judiciales de impugnación del acto administrativo, en síntesis, impidiendo ejercerlos simultáneamente, situación ajena a la planteada, puesto que el comité creado no constituye un medio para controvertir el indicado permiso de edificación y tampoco las proposiciones que efectúe el mismo tendrán incidencia en la resolución jurisdiccional a que haya lugar, cualquiera sea esta última. Luego, en cuanto a la eventual ausencia de organismos técnicos en el comité, que el recurrente también cuestiona, cumple con manifestar que ello constituye un asunto de mérito que compete a la Administración activa ponderar, y no a este Organismo Contralor. No obstante, debe hacerse presente que el instrumento en comento contempla la obligación del comité de “Fijar un período de audiencias para escuchar las opiniones de las agrupaciones interesadas, expertos técnicos o representantes sociales, incluyendo a los H. Diputados y Senadores y a los ministerios y servicios públicos involucrados.” -acápite II, N° 1, letra b)- y, asimismo, la facultad de “invitar a sus sesiones a aquellas autoridades y funcionarios de la Administración del Estado con competencias sobre las materias relacionadas con las tareas del Comité, a expertos del sector privado en materia de patrimonio cultural y a representantes de organizaciones de la sociedad civil” -acápite II, N° 5-. Ahora bien, no obstante que resulte procedente la creación del comité de la especie, es necesario considerar que dicha medida es una decisión formal emitida por un órgano de la Administración del Estado en la cual se contiene una declaración de voluntad, realizada en el ejercicio de una potestad pública y, por ende, constituye un acto administrativo, que, en este caso, debe tomar la forma de decreto supremo, conforme con lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 19.880. En este orden de ideas, el artículo 35, inciso primero, de la Carta Fundamental, establece que los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Agrega el inciso segundo de ese precepto, que los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. De este modo, correspondería al Presidente de la República, con la firma de el o los ministros respectivos, en el ejercicio de la atribución prevista en el artículo 32, N° 6, de la Constitución Política, suscribir el acto administrativo que cree la comisión asesora, no obstante, debe recordarse que la prerrogativa para firmar el decreto supremo de que se trate, por orden del Presidente de la República, ha sido delegada en los Secretarios de Estado, en virtud de lo establecido en el N° 21 del acápite I. Delegaciones de Carácter General, del artículo 1° del decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Además, de acuerdo con el artículo 10, inciso quinto, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, los decretos supremos firmados por el Jefe del Estado siempre están sometidos a toma de razón y tratándose de aquellos firmados con la fórmula “por orden del Presidente de la República”, el Contralor puede ejercer su facultad de eximirlos de ese control previo de legalidad. Pues bien, el número 10.4.2. del artículo 10° de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón, dispone que se encuentran sometidos a dicho control preventivo la constitución de comisiones asesoras mediante decreto supremo. Por ende, procede que se regularice la creación del comité mediante la dictación del correspondiente decreto supremo, emitido por la o las Secretarías de Estado que correspondan, el que deberá ser remitido a esta Entidad Fiscalizadora, para el trámite de toma de razón, Transcríbase a don Jorge Moisés Bustos Bustos y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante