Dictamen N° 61641/2009

N° 61.641 Fecha: 5-XI-2009 Se ha dirigido a la Contraloría General don Luis Danús Covian, presidente de la Asociación Gremial de las Fuerzas Armadas y Carabineros y del Círculo de Oficiales en Retiro de las Fuerzas Armadas, a fin de solicitar un pronunciamiento que determine si se ajusta a derecho que los cónyuges del personal en retiro de las instituciones castrenses, hayan sido eliminados como cargas familiares del Sistema de Salud de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, perdiendo la calidad de beneficiarios del mismo, luego de constatarse que no reunían todos los requisitos necesarios para percibir la asignación familiar. Asimismo, los señores José De La Fuente Banegas y Gastón Frez Arancibia, presidente y vicepresidente, respectivamente, del Cuerpo de Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas, plantean la misma consulta manifestando, además, su preocupación por las consecuencias que podría tener el Informe Final Nº 208, de 2007, sobre auditoría al Sistema de Beneficios Previsionales en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, de esta Entidad Fiscalizadora, respecto de quienes perdieron su calidad de cargas familiares. Requerido su informe, el citado servicio señaló, en síntesis, que su proceder se ajusta a lo establecido en el decreto con fuerza de ley Nº 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de las normas sobre Sistema Único de Prestaciones Familiares y Sistema de Subsidios de Cesantía para los trabajadores de los sectores privado y público, y a lo dispuesto por este Órgano de Control, como resultado de un proceso de fiscalización en esa repartición, lo que ha sido comunicado a los pensionados de aquella por diversos medios. Sobre la materia, cabe precisar, previamente, que el aludido Informe Final Nº 208, de 2007, que consta en el oficio Nº 43.168, de 2008, de este Organismo Fiscalizador, se refiere, al igual que las presentaciones de todos los interesados, exclusivamente al Sistema de Salud de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, y no al de las Fuerzas Armadas regulado en la ley Nº 19.465. En este sentido, conviene recordar que entre las conclusiones del referido documento se ordena a esa entidad previsional ejecutar acciones tendientes a “emprender la recuperación de aquellas deudas generadas por beneficios otorgados a personas que no estaban adheridas al fondo solidario de salud.”, y a ”implementar procedimientos de control y seguimiento de las montepiadas y de las cargas familiares, con el objeto de evitar el mal uso de estos beneficios.”. Precisado lo anterior, cumple expresar que los artículos 3° y 5° del citado decreto con fuerza de ley Nº 150, y 4° y 12 del decreto Nº 75, de 1974, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social aprobatorio del reglamento para la aplicación del Sistema Único de Prestaciones Familiares, indican que el cónyuge, entre otros, es causante del derecho a percibir la asignación familiar, en la medida que viva a expensas del beneficiario que la invoque y que no disfrute de una renta -cualquiera que sea su origen o procedencia-, igual o superior al cincuenta por ciento del ingreso mínimo mensual a que se refiere el inciso primero del artículo 4° de la ley Nº 18.806, mencionando como única excepción "la pensión de orfandad", que no es considerada renta para estos efectos. De la norma precitada, se desprende que para obtener la calidad de carga familiar, el causante requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber, vivir bajo dependencia económica de quien impetre el beneficio y no generar por ningún concepto recursos superiores al monto que el precepto indica, con la salvedad de la referida pensión de orfandad, exigencias que deben mantenerse en el tiempo para gozar de dicha condición, siendo, por lo demás, obligación del requirente comunicar la pérdida de uno o más de éstos, dentro de los 60 días siguientes al hecho, en conformidad con lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 11 del referido decreto con fuerza de ley Nº 150, de 1981. Por su parte, la ley Nº 12.856, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto Nº 265, de 1977, del Ministerio de Defensa Nacional, establece en su artículo 7° un Fondo de Salud destinado a concurrir a los gastos que demande la atención médico dental curativa, hospitalaria y ambulatoria, entre otros, de los pensionados por retiro y montepío de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, para lo cual dicha entidad, según se indica en el inciso sexto del artículo 8° del mismo texto legal, “estará facultada para constituir y administrar un fondo solidario y de libre opción destinado a financiar, en todo o parte, los gastos de salud de sus beneficiarios.”. A su vez, el reglamento de esa ley, contenido en el decreto Nº 204, de 1973, de la misma Secretaría de Estado, que establece el Sistema de Salud de la referida entidad de previsión, previene, en su artículo 3°, que son beneficiarios del mismo, los pensionados por retiro y montepío que se encuentren cotizando en el Fondo de Salud en conformidad con la ley Nº 12.856; los funcionarios de la Caja afectos al régimen previsional de la misma, y las cargas familiares legalmente reconocidas de los anteriormente mencionados. Como es dable advertir, la enumeración señalada precedentemente es taxativa, por lo que no resulta posible considerar beneficiarios del aludido Sistema de Salud a las personas que no han sido contempladas en ese precepto, como acontecería con quienes no han tenido o pierden la condición de causante de asignación familiar, lo que no se altera por el hecho de haber gozado, por años, en forma indebida, de ese beneficio, sin asistirle el derecho a él. En consecuencia, resulta forzoso concluir, en lo que interesa, que los cónyuges de los imponentes pasivos de las Fuerzas Armadas, sólo pueden ser considerados cargas familiares, en la medida que cumplan con los requisitos señalados en el referido artículo 5° del decreto con fuerza de ley Nº 150, de 1981 y, en tal virtud, pueden, mientras mantengan esa condición, beneficiarse del Sistema de Salud de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Por otro lado, en lo que respecta a las sanciones por la percepción indebida de las prestaciones familiares, lo que igualmente se consulta, corresponde señalar que según lo previsto en los artículos 26, 27 y 33 del citado decreto con fuerza de ley Nº 150, y 30 y 31 del mencionado decreto Nº 75, sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras que competen a la Superintendencia de Seguridad Social y a esta Contraloría General, se encomienda a la respectiva institución previsional el control del correcto otorgamiento y percepción de tales beneficios, disponiéndose que éstas deben suspenderlos ante la pérdida de uno o más de los requisitos y ordenar la instrucción de las acciones correspondientes para recuperar lo indebidamente pagado y sancionar al culpable, cuando procediere, en conformidad con lo prevenido en el artículo 62 del mismo reglamento. De lo expuesto y de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que la referida Caja de Previsión de la Defensa Nacional ha procedido conforme a derecho tanto al suspender el otorgamiento de la asignación familiar, en aquellos casos en que se comprobó que no se cumplían o mantenían los requisitos para ese beneficio, como también al iniciar las acciones legales de recuperación de lo percibido en exceso, sin perjuicio del deber que le asiste de denunciar ante las autoridades correspondientes los eventuales delitos a que se refiere el artículo 18 del aludido decreto con fuerza de ley Nº 150, de que tome conocimiento con ocasión de los hechos en estudio. En este contexto, es menester señalar que la determinación de una eventual responsabilidad penal es de conocimiento de los Tribunales de Justicia, sin que a esta Contraloría General le corresponda pronunciarse a ese respecto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 6° de la ley Nº 10.336, Orgánica Constitucional de esta Entidad de Control. Finalmente, cabe señalar que la actuación y eventual responsabilidad administrativa de quienes otorgaron beneficios propios del Sistema de Salud de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en contravención a la normativa vigente, está siendo investigada mediante un sumario administrativo que se instruye en ese servicio público. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República