Dictamen N° 61984/2010

N° 61.984 Fecha: 18-X-2010 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su examen de legalidad, la resolución N° 3, de 2010, de la Agencia de Cooperación Internacional de Chile, a través de la cual se aplica la medida disciplinaria de destitución a doña María Soto Sarmiento. Por su parte, la referida servidora se ha dirigido a este Ente Fiscalizador para impugnar la sanción expulsiva que la afecta, toda vez que, a su juicio, el proceso sumarial que le sirve de fundamento adolecería de vicios que inciden en su validez. Además, la Asociación Nacional de Funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores se hace parte en las presentaciones efectuadas por la interesada, requiriendo que en el evento que se acojan sus peticiones, la investigación se retrotraiga al momento de ser citada a declarar en la oportunidad procesal que corresponde. Como cuestión previa, cabe señalar que la investigación sumaria de que se trata se ordenó instruir mediante la resolución exenta N° 390, de 2010, de la Directora Ejecutiva de la citada repartición pública, a fin de que se determinara la existencia de los hechos señalados en un memorándum reservado y en otros archivos adjuntos y, eventualmente, la responsabilidad administrativa que le incumbe en ellos a la aludida funcionaria por hechos que implicarían una presunta infracción a las normas de probidad contenidas en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado. Sobre el particular, y en cuanto a las alegaciones hechas valer por la reclamante cabe señalar, en primer término, que afirma haber recibido presiones durante la referida investigación para prestar declaración en forma extemporánea, con la finalidad de sanear el vicio que implica que se le haya formulado cargos sin haber cumplido con dicho trámite, circunstancia que no le permitió defenderse adecuadamente. Agrega que la misma situación se produjo con ocasión de la nueva formulación de cargos de que fue objeto, luego que la primera quedara sin efecto. Al respecto, corresponde tener presente que la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 57.176, de 2006 y 64.754, de 2009, ha determinado que la declaración del inculpado es un trámite que tiene una influencia decisiva en el resultado de la investigación sumaria, cuya omisión lo priva del derecho a defenderse oportunamente. Ahora bien, consta a fojas 104 del expediente sumarial que se formularon cargos a la inculpada sin haber sido citada a declarar, omisión que la autoridad intentó subsanar citándola con posterioridad. Luego, los referidos cargos fueron dejados sin efecto retrotrayéndose la investigación al estado de formular unos nuevos, lo que se verificó según consta a fojas 200. En este sentido, y como ya se expresó, si bien la inculpada no fue citada a declarar en una primera oportunidad, no se vio privada de la instancia procesal para ejercer el derecho que alega, toda vez que en atención a tal omisión, se dejaron sin efecto los primeros cargos, procediendo a citarla en reiteradas oportunidades a declarar, no acudiendo a practicar dicha diligencia. En lo que atañe a la supuesta indefensión sufrida por la señora Soto Sarmiento por el hecho de habérsele impedido ejercer debidamente su derecho a defensa, cabe manifestar que según se desprende del expediente examinado, ella solicitó la rendición de pruebas al momento de efectuar sus descargos, acorde con lo dispuesto por el inciso primero del artículo 138 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, consistentes en la entrega de documentos y el testimonio de dos funcionarias de la referida repartición, diligencias que fueron concedidas según consta de la resolución del fiscal instructor que rola a fojas 39, siendo debidamente acompañados al respectivo expediente sumarial y rendida la prueba testimonial, como se acredita a fojas 40 y siguientes, por lo que su alegación relativa con la vulneración del derecho invocado no es efectiva. Enseguida, la recurrente sostiene que se le ha ordenado guardar silencio o reserva acerca de la investigación en comento, infringiéndose de esa manera su derecho a defensa. En relación con este punto, la inculpada no acredita la existencia y tampoco el contenido específico de ese supuesto mandato emanado de la autoridad, motivo por el cual este Organismo de Control desecha tal objeción. Por otra parte, reclama que la investigación sumaria se instruyó casi 6 meses después de que la superioridad tomara conocimiento de los hechos que la motivan, situación que contraviene lo dispuesto por la letra k) del artículo 61 de la citada ley N° 18.834. Acerca de esta situación, el artículo 126 de dicho cuerpo normativo dispone, en lo que interesa, que si el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, estimare que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria o en el caso de disponerlo expresamente la ley, ordenará mediante resolución la instrucción de una investigación sumaria, la cual tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, y la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere. Pues bien, la norma precitada constituye una manifestación de la potestad disciplinaria de que están investidas las jefaturas de los servicios públicos, a las que les corresponde decidir sobre el ejercicio de la misma, facultad de la que hizo uso la Directora del órgano público en cuestión, ordenando instruir la respectiva investigación sumaria 3 meses después que tomó conocimiento de los hechos denunciados, acorde con las atribuciones que posee sobre la materia y en armonía con lo establecido en los dictámenes N°s. 59.631, de 2009 y 37.514, de 2010, actuación que, por lo demás, se ajustó a derecho. A continuación, la requirente solicita que se sustituya al fiscal instructor don Miguel Peñailillo López por otro funcionario que cumpla con las exigencias de imparcialidad que tales procedimientos disciplinarios demandan. Es del caso puntualizar que la oportunidad procesal prevista para hacer valer las causales de implicancia o recusación contra el fiscal o el actuario, se encuentra establecida en el artículo 132 del Estatuto Administrativo, esto es, dentro del segundo día a contar desde que los inculpados fueran citados a declarar por primera vez, lo que ha sido ratificado por los dictámenes N°s. 12.856, de 2000 y 13.424, de 2002. Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, y no advirtiéndose que el procedimiento disciplinario de que se trata se haya elevado a sumario administrativo, esta Contraloría General debe representar la resolución N° 3, de 2010, ya individualizada, por cuanto no se ajusta a derecho, ya que la sanción expulsiva que por medio de ella se viene aplicando, tiene como sustento una investigación sumaria, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 126, inciso sexto, del Estatuto Administrativo, que dispone que como resultado de una investigación sumaria no podrá aplicarse la sanción de destitución, salvo en el caso de la situación prevista en el inciso final del artículo 72 de ese mismo cuerpo legal, no encontrándose en esta última hipótesis, los hechos materia de este proceso, correspondiendo, entonces, instruir el correspondiente sumario administrativo. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, se representa la resolución N° 3, de 2010, de la Agencia de Cooperación Internacional de Chile, debiendo la autoridad subsanar la observación anotada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República