Dictamen N° 62166/2013

N° 62.166 Fecha: 27-IX-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Las Condes, solicitando la reconsideración del dictamen N° 28.462, de 2013, de este origen. Cabe consignar que a través de ese pronunciamiento, emitido con motivo de una serie de denuncias relativas a la licitación pública efectuada por dicho municipio a fin de concesionar un sector del Parque Araucano, de su propiedad, para el desarrollo de un Centro Recreacional Deportivo, esta Sede de Control, considerando los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los participantes que rigen los concursos públicos, dispuso la instrucción de un proceso disciplinario en esa entidad edilicia, atendido que el proyecto autorizado por su Dirección de Obras Municipales (DOM) presentaba diferencias significativas respecto de aquel contenido en la oferta efectuada por la empresa adjudicada. Pues bien, en esta oportunidad, y en relación con lo anterior, la recurrente señala, en lo sustancial, que tanto el proyecto aprobado por la DOM, como el de la pertinente oferta, se refieren a un Centro Recreacional Deportivo, de suerte que la diferencia entre ambos sólo radicaría en la denominación de “Parque Acuático” con que fue presentado a la Administración, aspecto que, por lo demás, habría sido corregido mediante la modificación de proyecto aprobada por la resolución sección 6a N° 417, de 2010, de esa unidad municipal. Añade, por otra parte, que según lo previsto en las bases administrativas y técnicas de la licitación, el único factor de evaluación correspondía al valor a pagar por la concesión, de modo que el “Diseño Preliminar” incluido por los participantes en su oferta no era objeto de ponderación. Sobre el particular, resulta menester anotar que para efectos de la emisión del dictamen impugnado, esta Entidad Contralora tuvo a la vista, entre otros documentos, las respectivas bases administrativas, las actas N°s. 23 y 25, ambas de 2007, de la Comisión de Propuestas, el permiso de edificación N° 4, de 2010, de la DOM, que ampara al proyecto de equipamiento en comento, además de las resoluciones que aprobaron sus posteriores modificaciones. En ese orden de ideas, es preciso señalar que tales bases administrativas indican, en su acápite A.2.1 “Objetivos generales de la licitación”, y en lo que interesa, que “La presente licitación tendrá por objeto seleccionar un anteproyecto, a partir del cual se entregará en concesión para la construcción, mantención y explotación de un centro recreacional deportivo, un terreno de propiedad municipal, correspondiente a un sector del Parque Araucano”. Asimismo, que el acápite N° A.4.2 “De la presentación del diseño preliminar”, previene que “Los oferentes de acuerdo a lo exigido en punto A.3.2.1 deberán acompañar en los ‘Antecedentes Generales’ su propuesta de diseño preliminar del proyecto ofrecido, de acuerdo a lo que se señala en las bases administrativas y técnicas”. Prosigue dicho pliego, estableciendo, en su acápite A.4.6 “Proceso de revisión y aprobación del diseño preliminar”, que “El oferente será el único responsable que este diseño preliminar pueda desarrollarse como proyecto definitivo y obtener las aprobaciones correspondientes”, agregando, en su acápite A.4.6.1 “1ª Etapa: Presentación del diseño preliminar”, que “El oferente deberá presentar junto con los ‘Antecedentes Generales’ el Diseño Preliminar, que contendrá el anteproyecto de arquitectura, paisajismo y tratamiento de espacios exteriores y el cronograma de ejecución de las obras de acuerdo a los requerimientos de las bases técnicas”. Por último, es del caso destacar que el acápite A.4.6.2 “2ª Etapa: Revisión del diseño preliminar”, dispone, en lo que importa, que una comisión será la encargada de la revisión del diseño preliminar, y que si éste es aprobado por la comisión, habilita al licitante para continuar en el proceso y abrir su oferta económica. Como es dable advertir de las reseñadas bases, el “Diseño Preliminar” a que se ha hecho alusión constituía un elemento esencial de la oferta, el cual, además, debía ser objeto de revisión y aprobación por parte de la Comisión para efectos de continuar con el proceso licitatorio. Precisado lo anterior, debe tenerse presente que la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador, contenida entre otros, en el dictamen N° 7.119, de 2009, ha manifestado que los convenios suscritos, previo procedimiento de licitación pública, están sujetos a los principios de estricta sujeción a las bases administrativas y de igualdad de los participantes, los cuales constituyen la principal fuente de derechos y obligaciones, tanto de la Administración como de los oferentes y adjudicatarios. Añade esa jurisprudencia, que a través de los mencionados principios se pretende reflejar la legalidad y transparencia que ha de primar en los instrumentos que regularon el proceso licitatorio respectivo, los cuales exigen que los proponentes tengan la posibilidad de prever todas aquellas variables que pudieran afectar su propuesta. Ello debe entenderse en el sentido de que los aludidos principios deben respetarse en toda licitación pública, sin que puedan admitirse excepciones, salvo que se presente un hecho sobreviniente e imprevisible susceptible de ser calificado como una situación de fuerza mayor o caso fortuito que afecte por igual a todos los participantes o que en las bases administrativas se prevean situaciones especiales que lo permitan. Ahora bien, cabe manifestar que del examen de las actas de la Comisión de Propuestas y del precitado permiso de edificación N° 4, de 2010, y sus modificaciones, aparece que el “Diseño Preliminar” ofertado por la empresa adjudicada comprendía una serie de aspectos significativos relativos al equipamiento acuático que, en definitiva, no fueron considerados en el proyecto autorizado por la DOM. En ese contexto, habida cuenta de que las características de ese “Diseño Preliminar” constituyeron un antecedente esencial para la adjudicación de la propuesta, es dable concluir que en la especie, atendida la entidad de las diferencias referidas, se infringieron los principios antes reseñados, toda vez que no consta que éstas tengan su origen en una situación de caso fortuito o fuerza mayor, ni que se encuentren justificadas en alguna circunstancia prevista en las bases del certamen. Lo anterior, sin perjuicio de apuntar que en la resolución sección 1a N° 4.734, de 2007, de esa municipalidad, que adjudicó la licitación pública en comento, se consigna que serán obligaciones de la empresa adjudicada, entre otras, “Construir y explotar el terreno de acuerdo al diseño preliminar y proyecto aprobado”. En mérito de lo expuesto, y considerando que los planteamientos formulados por ese municipio no permiten desvirtuar las conclusiones precedentes, no corresponde acoger la reconsideración solicitada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República