Dictamen N° 6290/2011

N°6.290 Fecha: 1-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Salud Metropolitano Sur, para solicitar la reconsideración del dictamen N° 15.440, de 2010, de este origen, que le dispone arbitrar las medidas tendientes a obtener de parte del profesional funcionario señor Rogelio Aravena Bermúdez, el reintegro de las sumas percibidas por concepto de asignación de responsabilidad, desde la fecha en que dejó de desempeñar la función que le otorgaba tal beneficio. El Servicio recurrente plantea, en síntesis, que la asignación en examen se encontraría bien pagada, toda vez que el citado servidor, no obstante haber sido objeto de una encomendación de funciones en un empleo distinto del que es titular, mantiene la titularidad del cargo de Jefe del Departamento Programa de las Personas, afecto a la ley N° 19.664, por lo cual y conforme al dictamen N° 18.436, de 2004, de este origen, le asiste el derecho al referido estipendio, por el sólo ministerio de la ley. Sobre el particular, cabe señalar que este último pronunciamiento fue complementado y aclarado por el oficio N° 57.407, de 2004, jurisprudencia que, conforme se anotará, no resulta aplicable en el caso en análisis. En efecto, mediante tales pronunciamientos se concluyó que el titular de un cargo directivo que otorga derecho a la asignación de responsabilidad en estudio y que se encuentra impedido de ejercerlo al ser encomendado a otras funciones en forma ilegítima, tiene derecho a la percepción del beneficio que nos ocupa si se configura a su respecto la fuerza mayor, en los términos que indica, añadiendo, por una parte, que la encomendación es ilegítima cuando la autoridad dispone la ejecución de tareas distintas a las propias del cargo, correspondiendo, por ende, disponer su término y, por otra, que si tal orden impide el ejercicio del cargo titular, se configura una causal de fuerza mayor, la que sólo habilita para percibir las respectivas rentas en la medida que conste, en forma inequívoca, que el afectado reclamó de esta situación anómala por todos los medios que ha tenido a su alcance. Precisado lo anterior, es dable señalar que la asignación de responsabilidad prevista en los artículos 28 y 34 de la ley N° 19.664, y reglamentada por el decreto N° 841, de 2000, del Ministerio de Salud, está destinada a retribuir la importancia o jerarquía de los cargos directivos y el ejercicio de funciones de dirección, coordinación, supervisión o mando contempladas en el reglamento orgánico de los Servicios de Salud y se previó sólo para quienes desempeñan efectivamente tales empleos, sea en calidad de titulares, suplentes, o por la vía de la encomendación o asignación de funciones, tal como se desprende del criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 24.259, de 2002 y 6.467, de 2003, de este origen. Ahora bien, de los antecedentes examinados consta que don Rogelio Aravena Bermúdez, mediante resolución N° 149, de 2004, del señalado Servicio de Salud Metropolitano Sur, fue designado como titular en el cargo de Jefe del Departamento de Programa de las Personas, con 33 horas semanales, empleo al que, mediante la resolución exenta N° 501, de 2003, de dicha repartición, en cumplimiento de lo dispuesto en la señalada ley N° 19.664, se le otorgó la asignación de responsabilidad. Enseguida, corresponde hacer presente que el afectado, desde el 1 de mayo de 2004, dejó de desempeñar tales labores al encomendársele, mediante resolución exenta N° 778, de ese año y del mismo servicio, la función de Jefe del Departamento de Auditoría, grado 4 de la E.U.S., que acorde a lo dispuesto en el decreto N° 140, de 2005, del Ministerio de Salud, Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, no se relaciona con las propias del empleo del cual es titular. De lo anterior se desprende que si bien la orden dispuesta por la superioridad respecto de don Rogelio Aravena Bermúdez, al no ser específica ni atingente a las materias propias de la plaza de jefatura del Departamento de Programa de las Personas que éste servía, reviste la calidad de ilegítima, no consta que éste haya objetado tal acto de autoridad oportunamente y por todas las vías dispuestas al efecto, siendo menester añadir que el cumplimiento de esa encomendación dejó de ejercer las funciones propias de su empleo, no obstante lo cual se le siguió pagando la señalada asignación de responsabilidad, a la cual habría tenido derecho, según lo expresado en la jurisprudencia antes reseñada, sólo en la medida de haber reclamado en los términos expuestos, lo que en la especie no se acredita. En consecuencia y atendido lo expuesto, resulta forzoso concluir, por una parte, que debe disponerse el término de la encomendación de funciones indicada y, por otra, que corresponde que el Servicio de Salud Metropolitano Sur arbitre las medidas tendientes a obtener de parte del citado profesional, el reintegro de las sumas percibidas por tal concepto, desde la fecha en que comenzó a desempeñar las labores dispuestas por esa vía. Sin perjuicio de lo expresado, cabe señalar que lo indicado no se altera por el hecho de haber dictado el Servicio la resolución exenta N° 802, de 2010, que le permite al citado profesional mantener la percepción del beneficio en análisis mientras desempeñe la función que le fue encomendada, la que, por lo demás, excede el ámbito de sus atribuciones, al otorgar un beneficio a quien no cumple con la totalidad de las exigencias legales para su procedencia, según se precisó en el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita. Ratifícase el dictamen N° 15.440, de 2010, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República