Dictamen N° 6329/2016

N° 6.329 Fecha: 25-I-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Cristhian López Escalante, en representación, según expone, de Sociedad Constructora Trabún Limitada, reclamando en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU) por su negativa a restituir la garantía de fiel cumplimiento correspondiente al contrato “Plaza de Juegos Central y Construcción Paseo Peatonal, Barrio Las Dunas, comuna de Lo Espejo, Región Metropolitana”, adjudicado a dicha firma mediante la resolución exenta N° 7.127, de 2011, de esa repartición. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por el citado servicio, resulta menester anotar que las bases administrativas especiales tipo que rigen el acuerdo de voluntades de la especie -sancionadas por la resolución N° 283, de 2009, del SERVIU- prevén, en su punto 2.3. y en lo que importa, que la convención en análisis debe ceñirse a lo dispuesto en el decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización. Siendo ello así, cabe señalar que el aludido texto reglamentario establece, en su artículo 50, y también en lo que interesa, que el contratista deberá entregar una boleta bancaria de garantía de fiel cumplimiento para responder por el oportuno y total cumplimiento de lo pactado, la que será devuelta al término de las obras. Asimismo, que su artículo 126 dispone, en lo que atañe a este pronunciamiento, que una vez recibidas las obras, el contratista deberá acompañar, en los términos que indica, una boleta bancaria de garantía para caucionar el buen comportamiento de aquellas y su buena ejecución, la que tendrá una vigencia de a lo menos dos años, salvo que en las bases administrativas especiales se fije un plazo diferente. Agrega ese precepto, que una vez entregada dicha caución, el SERVIU procederá a devolver al contratista la garantía a que se refiere el párrafo precedente. Por último, es dable anotar que el artículo 127 del mismo cuerpo normativo prescribe que durante el plazo de garantía del contrato “El contratista será siempre responsable de todos los defectos que presente la ejecución de la obra, y deberá repararlos a su costa, a menos que ellos se deban al uso o explotación inadecuada de ella”, añadiendo que “Si no lo hiciere, el Serviu procederá a hacer efectiva la boleta bancaria de garantía que cauciona el buen comportamiento y la buena ejecución de las obras”. Puntualizado lo anterior, es del caso consignar que de los antecedentes examinados aparece que con fecha 19 de octubre de 2012 se efectuó la recepción de la obra, y que en el acta suscrita al efecto, la respectiva comisión señaló, en su N° 7, que “la empresa contratista deberá hacer ingreso de Boleta de Garantía por un valor de, $2.286.776.- con vencimiento el 31 de enero de 2015, para caucionar el buen comportamiento de la obra y su buena ejecución”. A su turno, que por medio de la resolución exenta N° 560, de 6 de febrero de 2013, el SERVIU aprobó la aludida recepción de obras, indicando, en el resuelvo N° 3, que ese servicio había hecho efectiva la garantía de fiel cumplimiento -cuyo monto ascendía a $ 3.927.340-, habida cuenta de que el contratista no la reemplazó oportunamente por la de buen comportamiento. Agrega ese acto administrativo, en su resuelvo N° 4, que “El contratista deberá suscribir ante Notario Público tres ejemplares de la presente Resolución y protocolizar ante el mismo Notario un ejemplar, siendo de su cargo el gasto que ello signifique”. Se advierte, finalmente, que con fecha 16 de octubre de 2014 el requirente solicitó al SERVIU la devolución de la mencionada boleta, lo que fue rechazado por ese servicio a través de su oficio N° 5.175, del mismo año, argumentando, en lo esencial, que “la garantía en comento no se podrá devolver hasta la fecha indicada [31 de enero de 2015], siempre que se cumpla lo exigido en el Resuelvo 4) de la Resolución N° 560/2013 y que sea verificado el cumplimiento de lo indicado en el art. N° 127 del D.S. N° 236/2002 (V.U.)”. Pues bien, en el contexto reseñado, y considerando que el contratista no dio cumplimiento a su obligación de entregar la garantía de buen comportamiento y buena ejecución de las obras con posterioridad a la recepción de las mismas -conforme lo exigido en el precitado artículo 126-, esta sede de control no advierte reproche que formular respecto de lo obrado por el SERVIU, en orden a cobrar la caución de fiel cumplimiento del contrato, toda vez que esta última tiene por objeto, precisamente, asegurar el oportuno y total cumplimiento de lo pactado. Sin desmedro de lo anterior, debe hacerse presente, por una parte, que el plazo de garantía de las obras a que alude el mencionado artículo 126 venció el 19 de octubre de 2014, sin que conste que estas hubieren presentado defectos y, por otra, que no se no advierte el sustento normativo de las exigencias formuladas por esa repartición en su resolución exenta N° 560, de 2013, y en su oficio N° 5.175, de 2014, en orden a que la boleta de garantía tuviera una vigencia hasta el 31 de enero de 2015, y a que el contratista debía suscribir tres ejemplares de la resolución que aprobó la recepción de los trabajos ante notario público, protocolizando ante el mismo notario un ejemplar y asumiendo los costos que ello implicara. En mérito de lo expuesto, y sin desmedro de que tampoco se aprecia el motivo por el cual esa repartición no restituyó al contratista la diferencia existente entre el monto de la caución cobrada y aquel que resulta exigible por concepto de buen comportamiento y buena ejecución de las obras, procede que adopte las medidas tendientes a la liquidación del contrato y a restituir la garantía de que se trata, procurando que, en lo sucesivo, situaciones como las descritas no se repitan. De los aspectos antes reseñados se deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta entidad fiscalizadora, dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República