Dictamen N° 63868/2010

N° 63.868 Fecha: 27-X-2010 Los señores Alejandro Reyes Vergara e Ignacio Vargas Mesa, en representación de la Empresa Nacional del Petróleo -ENAP-, con motivo de la decisión del Consejo para la Transparencia que acogió el reclamo Rol Nº C191-10, sobre infracción a ciertas normas sobre transparencia activa por parte de aquélla, han solicitado un pronunciamiento sobre las atribuciones normativas y fiscalizadoras que corresponden a dicho Consejo respecto a ENAP, añadiendo que debería aplicársele el criterio contenido en el dictamen N° 44.462, de 2010, de este Organismo de Control. Exponen, en síntesis, que el citado Consejo carece de las mencionadas facultades, por cuanto el artículo primero de la ley N° 20.285 -que aprueba la Ley de Transparencia-, en su artículo 2°, prevé que las empresas públicas creadas por ley sólo se ajustarán a las disposiciones de la aludida Ley de Transparencia que expresamente ésta señale, sin que, a la sazón, alguna de ellas contenga tal referencia, añadiendo que únicamente el artículo décimo de la ley N° 20.285, hace tal alusión, pero sin contener “mención alguna, directa ni indirecta, al Consejo para la Transparencia, ni le otorga a éste facultad alguna de carácter normativo ni fiscalizador” en lo tocante a las empresas públicas creadas por ley. Sobre el particular, y como cuestión previa, es dable consignar que mediante la decisión de 22 de junio de 2010, el Consejo para la Transparencia acogió el reclamo Rol Nº C191-10, antes referido, afirmando que las atribuciones normativas y fiscalizadoras que le corresponden son aplicables al cumplimiento de las obligaciones de transparencia activa señaladas, para la empresa de que se trata, en el artículo décimo de la ley N° 20.285. Así, en los considerandos N°s 4), 5), 6) y 8) de dicho instrumento, el mencionado Consejo indica que las facultades que le confiere la Ley de Transparencia pueden ser ejercidas respecto de todos los órganos sometidos a ese texto legal, añadiendo que la expresión “esta ley”, reiteradamente utilizada en su artículo 33, que enumera sus funciones y atribuciones, debe entenderse referida a todo el contenido normativo de la ley N° 20.285, de modo que la acción de amparo regulada en la Ley de Transparencia procede en relación con cualquier organismo de la Administración que no cumpla con su obligación de transparencia activa. Por su parte, el dictamen Nº 44.462, de 2010, invocado por los ocurrentes, manifestó, analizando la situación de la empresa Zona Franca de Iquique S.A. -ZOFRI-, que la Ley de Transparencia prescribe, en su artículo 2°, inciso tercero, que “se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio”, haciendo presente que el artículo décimo de la aludida ley N° 20.285, dispone que el principio de transparencia de la función pública es aplicable a las antedichas entidades, las cuales deben mantener a disposición permanente del público los antecedentes que enuncia. Asimismo, concluyó que del examen de las normas de la Ley de Transparencia, y de la ley Nº 20.285 en su conjunto, “se puede apreciar que no existe disposición que expresamente establezca alguna atribución al Consejo para la Transparencia sobre las sociedades con participación accionaria del Estado superior al 50% o en que éste tenga mayoría en el directorio”, cual es el caso de ZOFRI, añadiendo que “la sujeción de las mencionadas sociedades al principio de transparencia de la función pública, en los términos que indica el artículo décimo de la ley N° 20.285, no importa el otorgamiento de potestades a ese Consejo respecto de ellas, de manera que esa sociedad “no se encuentra sujeta a las potestades normativas ni a la fiscalización o supervigilancia del Consejo para la Transparencia”. Precisado lo anterior, es necesario considerar que la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -en adelante, Ley de Transparencia-, aprobada en el artículo primero de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, en su artículo 1°, inciso primero, dispone que “la presente ley regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información”. A su vez, el citado artículo 1°, inciso segundo, N° 5, prevé que para los efectos de esta ley se entenderá por órganos o servicios de la Administración del Estado “los señalados en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado”, N° 18.575, precepto que, a su vez, dispone que “la Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.”. En concordancia con lo anterior, el artículo 2°, inciso primero, de la aludida Ley de Transparencia ordena que “las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”, en tanto que su inciso tercero determina que “se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio”. En tal contexto, cabe advertir que de lo prescrito en el antedicho artículo 1° de la Ley de Transparencia, aparece que este texto legal resulta íntegramente aplicable a los órganos o servicios de la Administración del Estado señalados en el artículo 1°, inciso segundo, de la citada ley N° 18.575, entre los cuales se encuentran las empresas públicas creadas por ley, de manera que la referencia expresa a tales empresas, requerida en el artículo 2°, inciso tercero, de la antedicha Ley de Transparencia, debe entenderse efectuada en el artículo que lo antecede, que las incluye, como se ha expuesto, merced a un reenvío normativo claramente determinado. En este contexto, la mencionada Ley de Transparencia resulta aplicable a ENAP, en tanto se trata de una empresa pública creada mediante la ley Nº 9.618, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1986, del Ministerio de Minería. Señalado lo anterior, y atendido que en la especie se utilizó una técnica legislativa consistente en sancionar dos o más normativas en un solo cuerpo regulatorio, es oportuno indicar que cuando diversos preceptos del texto aprobado en el artículo primero de la ley N° 20.285, aluden a las disposiciones de “esta ley” se refieren a aquellas contenidas en los numerales arábigos de la Ley de Transparencia, que se distinguen del artículo segundo y siguientes de la enunciada ley N° 20.285, fundamentalmente en cuanto el objeto de estos últimos preceptos ordinales consiste en formular los términos en que determinados organismos del sector público deben dar cumplimiento al principio de transparencia de la función pública y a la obligación de transparencia activa. Por otra parte, es útil tener en cuenta que de acuerdo con los artículos 31 y 32 de la Ley de Transparencia, el Consejo para la Transparencia es una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto “promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información”, cuyas tareas se encuentran determinadas en el artículo 33 de ese ordenamiento. Así, el antedicho artículo 33, en sus literales a), b) y d), le confieren, en lo que interesa, atribuciones fiscalizadoras, sancionatorias, resolutorias y normativas que, tal como se ha advertido, son aplicables a las empresas públicas creadas por ley, toda vez que integran la Administración del Estado, las cuales, por ende, pueden ser objeto de la acción de amparo del derecho a la información establecido en el artículo 24 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, y atendidas las consideraciones expuestas, es necesario concluir que ENAP, en tanto constituye una empresa pública creada por ley se encuentra sometida a las potestades fiscalizadoras, sancionatorias y normativas que la Ley de Transparencia confiere al Consejo para la Transparencia en relación con la cautela del principio de transparencia formulado en ella y con el cumplimiento de las obligaciones de transparencia activa que, para las entidades de esa naturaleza establece el artículo décimo de la ley N° 20.285. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República