Dictamen N° 65461/2011

N° 65.461 Fecha: 17-X-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Empresa Nacional del Petróleo -ENAP-, solicitando dejar sin efecto el dictamen N° 63.868, de 2010, relativo a las facultades fiscalizadoras, sancionatorias y normativas del Consejo para la Transparencia sobre esta empresa, y dictar uno nuevo en el que se declare que es plenamente aplicable a ella, el pronunciamiento N° 44.462, de ese año, que señala que la Zona Franca de Iquique S.A. no se encuentra sujeta a las potestades de ese organismo público. Sostiene, por los fundamentos que latamente desarrolla, que el oficio recurrido es contradictorio en sí mismo, además de serlo con el referido dictamen N° 44.462; con el tenor literal del artículo 2° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -en adelante Ley de Transparencia, aprobada en el artículo primero de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública-; también con el artículo décimo de este último cuerpo legal; con el decreto N° 13, de 2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia -reglamento de la Ley de Transparencia-, y con la historia fidedigna de la ley N° 20.285. Asimismo, manifiesta que con el pronunciamiento N° 63.868 carecerían de sentido tanto los incisos 2° y 3° del citado artículo 2° -que establecen una aplicación diferenciada de la Ley de Transparencia a la Contraloría General de la República, al Banco Central de Chile, a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado o sociedades en que éste tenga participación mayoritaria, en relación a los demás organismos de la Administración-, como también, los artículos quinto, séptimo y décimo de la ley N° 20.285 que disponen las normas de transparencia que deben ser observadas por tales órganos y empresas. Debido a lo señalado en los párrafos precedentes, y teniendo en cuenta, además, los tres informes en derecho que acompaña, ENAP concluye que el citado Consejo no tiene atribuciones sobre ella y que las únicas normas a las cuales estaría obligado en estas materias, serían el artículo 2° de la Ley de Transparencia y el décimo de la Ley sobre Acceso a la Información Pública. Requerido su informe, el Consejo para la Transparencia expresa que este Órgano Fiscalizador se debiera abstener de pronunciarse sobre el asunto, por cuanto dicha empresa interpuso un reclamo de ilegalidad en contra de su Decisión N° C 191-10, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, cuyo número de ingreso es el 7732-2010, acción judicial que se fundaría en los mismos hechos esgrimidos en la presentación de la especie. Añade, en cuanto al fondo de lo planteado por ENAP, que da por reproducidos los argumentos señalados en el escrito evacuado en la referida causa judicial, en los cuales manifiesta, por los motivos que detalla, que tiene plena competencia para velar por las normas sobre transparencia activa que deben ser observadas por la ocurrente. En relación con la materia, cabe anotar que el recurso de ilegalidad al que alude el Consejo para la Transparencia fue rechazado por extemporáneo el 16 de septiembre de 2011, por lo que, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, esta Entidad de Control puede informar la consulta formulada por la recurrente. Precisado lo anterior, es conveniente manifestar que el referido dictamen N° 63.868, en razón de lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 31, 32 y 33, en sus literales a), b) y d), de la Ley de Transparencia, manifiesta que ENAP, en tanto constituye una empresa pública creada por ley, se encuentra sometida a las potestades fiscalizadoras, sancionatorias y normativas que dicho texto legal confiere al mencionado Consejo. En efecto, el inciso primero del artículo 1° de la Ley de Transparencia, dispone que “la presente ley regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información”. A su turno, el N° 5 del inciso segundo de dicho artículo 1°, previene que los órganos o servicios de la Administración del Estado, son los señalados en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.575, precepto que incluye a las empresas públicas creadas por ley. Enseguida, el inciso primero del artículo 2° de la Ley de Transparencia, ordena que “las disposiciones de esta ley” serán aplicables a las entidades que indica “y a los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”, en tanto, su inciso segundo previene que “la Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente esta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º”. A su vez, el inciso tercero del referido artículo 2° determina que “se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio”. Pues bien, como ENAP es una empresa pública creada por ley, y en tal virtud, un organismo de la Administración del Estado, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1° de la Ley de Transparencia y a lo señalado en el dictamen recurrido, este texto legal resulta íntegramente aplicable a tales empresas, por lo que la referencia expresa a ellas requerida en el inciso tercero de su artículo 2°, debe entenderse efectuada en el artículo 1°, que las incluye, debido a un reenvío normativo claramente determinado. Dicho razonamiento no es aplicable a las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, como la Zona Franca de Iquique S.A., por cuanto tales entidades no forman parte de la Administración del Estado. Tampoco resulta atingente a la Contraloría General de la República ni al Banco Central de Chile pues aunque la integran, son organismos constitucionalmente autónomos que se rigen por las normas de sus leyes orgánicas constitucionales -las N°s. 10.336 y 18.840, respectivamente-, tal como lo previene el inciso segundo del mencionado artículo 2°, y lo reconocen los artículos quinto y séptimo de la ley N° 20.285, que modifican tales cuerpos normativos para incorporar las normas de transparencia que deben observar estos organismos públicos. Ahora bien, en cuanto a las atribuciones de dicho Consejo sobre la ocurrente, es dable indicar que los artículos 31 y 32 de la Ley de Transparencia, previenen que aquel es una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto, en lo que importa, “fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado”, en tanto, las letras a), b) y d) del artículo 33 le confieren atribuciones fiscalizadoras, sancionatorias, resolutorias y normativas respecto de las señaladas entidades públicas. De esta forma, como ENAP es una empresa pública creada por ley, y por tanto, integra la Administración del Estado, está sujeta a las potestades del Consejo para la Transparencia. En otro orden de ideas, es necesario considerar que el artículo décimo de la ley N° 20.285 dispone que el principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia, es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que este tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, añadiendo que en virtud de dicho principio, tales entidades deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los antecedentes debidamente actualizados que indica. Por lo tanto, el citado artículo décimo no establece una regla excluyente respecto de la sujeción de las empresas públicas creadas por ley, al aludido Consejo y a la Ley de Transparencia, sino que contiene una norma de transparencia activa que debe ser observada por aquellas en razón del principio de especialidad. Atendido lo expuesto, es dable concluir que el dictamen recurrido no solo se funda en el tenor literal de las normas examinadas en el presente pronunciamiento, sino, además, en una interpretación armónica y sistemática de las mismas, que permite que estas tengan todo su sentido y produzcan sus efectos, razón por la cual, no se advierten las contradicciones y alegaciones sostenidas por ENAP. En consecuencia, se desestima la presentación de la recurrente, y se confirma y complementa, en los términos indicados en el presente acto, el oficio N° 63.868, de 2010 de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República