Dictamen N° 63910/2016

N° 63.910 Fecha: 29-VIII-2016 Mediante el dictamen N° 1.780, de 2016, esta Contraloría General atendió las presentaciones efectuadas por los señores Pablo Andrés Lucero Márquez, Julio Gamboa Cornu -en representación de Inmobiliaria Mirador Salinas SpA- y Max Adolfo Priewer Zañartu -a nombre de Camporeal Inmobiliaria Limitada-, que incidían en determinar si se ajustaba a derecho lo expresado en el N° 4. de la circular N° 332, de 2015, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU 289), en el sentido de que no es posible, al amparo del artículo 63 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aumentar el coeficiente de constructibilidad mediante operaciones “tales como una subdivisión y luego fusión, o bien, una subdivisión y fusión simultánea, y que en definitiva, tengan como resultado mantener la situación original del predio, dado que en la práctica no se produce una alteración real en la forma y fisonomía del terreno”. En dicho pronunciamiento se expresa, en lo que importa, que la singularizada subsecretaría sustenta la legalidad de la individualizada circular sobre la base de entender una serie de situaciones de hecho que podrían darse en la aplicación del nombrado artículo 63, como hipótesis configurativas de actos jurídicos simulados o de abuso del derecho, lo que si bien puede constituir un antecedente, por sí solo no se condice con la necesaria fundamentación que debe anteceder al desarrollo de la atribución interpretativa que establece el artículo 4° de la LGUC -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo-, ni con el reconocimiento de la buena fe, como sustento básico de las relaciones jurídicas -de derecho público o privado-. Por lo anterior, esta Sede de Control consignó que lo expresado por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo en el N° 4. de su DDU 289 resulta objetable, en tanto, por una parte, no se vislumbran en dicho instrumento ni en el parecer recabado del ministerio del ramo las herramientas de hermenéutica legal que sostengan lo señalado en ese numeral, y por otra, no consigna parámetros o elementos de referencia que siendo jurídicamente admisibles para la interpretación del sentido de la norma, permitan su correcta aplicación, instruyendo en consecuencia a esa repartición pública adoptar las medidas destinadas a subsanar la situación producida, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta entidad de fiscalización. Pues bien, en esta oportunidad se han dirigido a este Organismo Contralor nuevamente don Julio Gamboa Cornu y los señores Jorge Mas Figueroa y Cristián Herrera Fernández, ambos según indican, en representación de la Cámara Chilena de la Construcción, reclamando de la Circular N° 123, de 2016, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU 308), que deja sin efecto la DDU 289 y regula la aplicación del artículo 63 de la LGUC, adoleciendo, a juicio de los recurrentes, de los mismos vicios de legalidad expuestos en las presentaciones que motivaron el mentado dictamen N° 1.780. Sobre la materia, y teniendo en cuenta el parecer recabado de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, es del caso precisar que la potestad que el artículo 4° de la LGUC confiere a la División de Desarrollo Urbano para impartir instrucciones como la de la especie, dice relación con el ejercicio de una atribución interpretativa. A su turno, que el citado artículo 63, en lo que interesa, prescribe que “La fusión de dos o más terrenos en uno solo tendrá un beneficio de mayor densidad, a través de aumentar el coeficiente de constructibilidad del predio en un 30%”. Luego, que la DDU 308, en sus N°s. 2 y 3, sustenta su facultad para limitar la aplicación del aludido beneficio, en síntesis, en función de diversas consultas que se han planteado en cuanto al sentido y alcance de la disposición en comento y de la tesis de investigación que se menciona, la que contiene una entrevista al Jefe de la División de Desarrollo Urbano de la nombrada cartera ministerial que se singulariza, en el período que se señala. Por último, que la individualizada DDU 308, consigna en su N° 4, que no procedería el beneficio de la fusión de lotes que sean el resultado de la subdivisión de un predio mayor manteniéndose la situación original de este último, si -de acuerdo a su letra a)- se trata del mismo propietario que realizó la subdivisión, o -según su letra b)- si quien pretende acceder al incremento ha realizado la operación con ese sólo propósito, agregando para este último caso que “En esta hipótesis deberán existir antecedentes que acrediten lo anterior, con los cuales se desvirtúe la presunción general de buena fe”. Ahora bien, esta Contraloría General cumple con señalar que lo expresado en la citada DDU 308 resulta objetable, en tanto no aparece en la misma sustento jurídico suficiente para sostener que el propósito del artículo 63 de la LGUC sea el que ahí se manifiesta y en razón de ello necesariamente se excluyan de su aplicación los supuestos que en esta se detallan. En ese orden de ideas cabe agregar que no se aprecian parámetros o elementos objetivos que permitan justificar la distinción que en el citado N° 4 contiene la circular que se objeta, puesto que para aplicar la norma de que se trata debería recurrirse a un análisis de la intencionalidad del titular que la invoca -que no se desprende del precepto en comento-, el que, por lo demás, en la hipótesis de su letra a), se presume por la sola circunstancia de ser el mismo propietario del terreno, en tanto que en la de su letra b), queda entregado a la acreditación de que quien pretende acogerse a tal disposición ha realizado la operación con el único propósito de beneficiarse del mencionado incremento. En consecuencia, en atención a que no se ha dado cumplimiento al señalado dictamen N° 1.780, de este origen, esa subsecretaría deberá adoptar las medidas destinadas a subsanar la situación producida, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Entidad de Fiscalización, dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la mencionada unidad de seguimiento de esta Contraloría General y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República