Dictamen N° 64141/2009

N° 64.141 Fecha: 17-XI-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Montero Martínez, en representación de Constructora San Felipe S.A., solicitando que se ordene a la Dirección de Vialidad que le devuelva todas las boletas bancarias de garantía por concepto de canje de retenciones, referidas a la obra pública denominada “Reposición Varios Caminos Obras de Emergencia, Sector Varios Caminos, Provincia de Antofagasta, Región de Antofagasta”, adjudicada por medio de la resolución N° 142, de 2006, del Ministerio de Obras Públicas. Expone al efecto que la recepción provisoria de la obra se llevó a cabo el 30 de enero de 2008. Mediante el oficio N° 1.511, de 2009, la Dirección aludida informa que no cuenta con los antecedentes necesarios para asegurar que no existen saldos en contra de la empresa y que está a la espera del resultado de la medición del IRI, realizada por el Laboratorio Nacional de Vialidad, motivo por el cual no se encuentra en condiciones de devolver las retenciones del contrato. Al respecto, cabe consignar que el artículo 96, inciso primero, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas señala, en lo que interesa, que el contratista cuyo contrato se acepta deberá presentar como garantía de fiel cumplimiento del contrato una boleta bancaria o bien una póliza de seguro, cuya vigencia será el plazo de éste aumentado en 24 meses para el caso Obras Mayores, y en 18 meses para Obras Menores. El artículo 158, inciso primero, establece que salvo que en las bases administrativas se disponga un porcentaje superior, de cada estado de pago parcial se retendrá un 10% del valor de la obra pagada, hasta enterar un 5% del valor total del contrato, incluidos sus aumentos. Dicha cantidad se depositará en la cuenta corriente de la Dirección de Contabilidad y Finanzas, como garantía de la correcta ejecución de los trabajos y del cumplimiento de todas las obligaciones del contrato. El inciso segundo dispone, en lo pertinente, que estas retenciones no estarán afectas a ningún tipo de reajustes y podrán canjearse por boletas de garantía, o pólizas de seguro cuando las bases administrativas lo autoricen, cuyo plazo de vigencia será equivalente al plazo pendiente del contrato, más 12 meses, salvo que las bases administrativas establezcan una vigencia mayor. A su vez, el inciso cuarto indica que esta garantía especial no excluye la que sirve de caución al contrato, ni autoriza para disminuirla, y se devolverá después de efectuada la recepción provisional conforme a lo dispuesto en el artículo 166. Por su parte, el artículo 169 de ese reglamento preceptúa que si después de efectuada la recepción provisional de la obra, resulta que los trabajos están ejecutados sin defecto alguno y en conformidad a los planos, especificaciones y reglas de la técnica; que no hay saldos pendientes en contra del contratista, y que éste o alguno de sus subcontratistas nada adeudan a los trabajadores de la obra por concepto de remuneraciones o imposiciones, se devolverán las retenciones efectuadas conforme a lo dispuesto en el artículo 158, y la garantía adicional contemplada en artículo 98, si la hubiere. El artículo 170 del citado decreto N° 75, establece, en lo que interesa, que el plazo de garantía de fiel cumplimiento del contrato por parte del contratista, será de un año para las obras del Registro de Obras Mayores y de 6 meses para las del Registro de Obras Menores, salvo que las bases administrativas fijen un plazo diferente, el que se comenzará a contar a partir de la fecha fijada como término de la obra. A su turno, el resuelvo quinto de la resolución N° 142, antes citada, dispone que las retenciones se harán de acuerdo a la cláusula 5.4.5 de las Bases Administrativas, la que reitera, en parte, lo señalado en el artículo 158 del decreto N° 75, citado, como también lo hace el punto 7.17.5, referido a las retenciones. Por su parte, la jurisprudencia administrativa emitida en relación con el artículo 151 del decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, norma similar a la contenida en el artículo 158 del decreto N° 75, citado, precisó que al realizarse la recepción provisoria de la obra y levantarse el acta sin observaciones, la autoridad debe devolver los montos retenidos de los estados de pago, aún existiendo pruebas de ensayes pendientes (aplica dictamen N° 18.766 de 2000). Puntualizado lo anterior, debe anotarse que del examen de las normas citadas se advierte que el reglamento ha señalado expresamente que las retenciones constituyen una garantía de la correcta ejecución de los trabajos y del cumplimiento de todas las obligaciones del contrato y, también, que ellas deben devolverse después de efectuada la recepción provisional de las obras, siempre que los trabajos hayan sido ejecutados sin defecto alguno y en conformidad a los planos, especificaciones y reglas de la técnica, que no hayan saldos pendientes en contra del contratista y que éste o alguno de sus subcontratistas nada adeuden a los trabajadores de la obra por concepto de remuneraciones o imposiciones. En la misma oportunidad se debe, por ende, devolver las boletas de garantía o pólizas de seguro por las que hayan sido canjeadas dichas retenciones, siempre que se cumplan las condiciones antes señaladas. Enseguida, que para que la autoridad determine que no procede devolver las retenciones -o los documentos por los que hayan sido canjeadas- en la oportunidad que contempla el reglamento, esto es, después de efectuada la recepción provisional, debe fundamentar su decisión en el incumplimiento de alguna de las exigencias que contempla el artículo 169 antes aludido. En este sentido, corresponde precisar que la circunstancia de que la autoridad no cuente con determinados estudios técnicos, por encontrarse pendientes después de recibida provisoriamente la obra, no la faculta para retrasar la devolución de las retenciones o de los documentos por las que fueron canjeadas, por no encontrarse dentro de las hipótesis previstas al efecto en la normativa. Sobre este aspecto, cabe agregar que las situaciones que pudieran derivar de los estudios mencionados deben examinarse, en su caso, conforme a las normas que regulan las otras garantías del contrato, como el artículo 96 en relación con el artículo 170 del decreto N° 75, citado. Corrobora lo expuesto, adicionalmente, que aún en el caso de recepción con reservas, es decir, cuando la obra presente defectos que no afecten su eficiente utilización y puedan ser reparados fácilmente, el artículo 168 del decreto N° 75, referido, señala expresamente que deben devolverse al contratista las retenciones, salvo una suma equivalente a 5 veces el valor en que se avalúa el costo de las reparaciones por realizar. En tales condiciones, procede consignar que las razones que manifiesta en este caso la Dirección de Vialidad para no efectuar la devolución de las boletas de garantía por concepto de canje de retenciones que solicita el recurrente -esto es que no cuenta con los antecedentes necesarios para asegurar que no existen saldos en contra de la empresa porque está a la espera del resultado de la medición del IRI- no se enmarcan en las circunstancias que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 169 del decreto N° 75, aludido, permiten no llevar a cabo esa devolución. En mérito de lo expuesto, es menester concluir que no ha procedido que la Dirección de Vialidad se haya negado a devolver a Constructora San Felipe S.A. las boletas de garantía por concepto de canje de retenciones que le fueron entregadas en relación con la obra que motiva la consulta del rubro. Finalmente, en relación con otra solicitud del recurrente, que incide en la aplicación de las normas sobre silencio administrativo de la ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, cabe precisar que, en concordancia con lo informado reiteradamente por la jurisprudencia administrativa, atendida la naturaleza de las funciones fiscalizadoras e inherentes al control de legalidad que, de acuerdo con la Constitución Política y la ley, corresponde ejercer a esta Entidad de Control, tales normas no son aplicables en la especie (aplica dictámenes N°s. 46.951, de 2004, 22.697, de 2006, y 41.255, de 2008). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República