Dictamen N° 64206/2020

Nº E64206 Fecha: 30-XII-2020 Se ha remitido a esta Contraloría General la presentación de la Directora del Servicio de Salud Viña del Mar- Quillota, a través de la cual consulta si se ajusta a derecho que ese organismo no dé cumplimiento a las orientaciones emanadas de la Dirección Nacional del Servicio Civil y del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, según las cuales en caso que se formule una denuncia por acoso laboral y sexual, existiría la obligación de instruir un sumario administrativo, lo que no sería acorde a lo previsto por la ley Nº 18.834 ni a lo resuelto por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control. Requerido de informe, el Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género manifestó, en lo pertinente, que en el contexto del Instructivo Presidencial Nº 6, de 2018, sobre igualdad de oportunidades y prevención y sanción del maltrato, acoso laboral y sexual en los ministerios y servicios de la Administración del Estado, se adoptaron una serie de acciones que incluyeron jornadas de difusión del aludido instructivo y el diseño de una guía de aplicación del enfoque de género en los planes de prevención y procedimiento de investigación y sanción, antecedente que ese servicio no adjuntó. Consultada al efecto, la Dirección Nacional del Servicio Civil expuso que, contrariamente a lo que señala el Servicio de Salud solicitante, las orientaciones en cuestión precisan los pronunciamientos de esta Contraloría General en que ellas se basan. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 84, letra l), de la ley Nº 18.834 establece, entre las prohibiciones a que están afectos los funcionarios públicos regidos por dicho texto estatutario, el “Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios. Se considerará como una acción de este tipo el acoso sexual, entendido según los términos del artículo 2º, inciso segundo, del Código del Trabajo”, es decir, “que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo”. Luego, la letra m) del antedicho precepto prohíbe a los servidores realizar todo acto calificado como acoso laboral en los términos dispuestos también en el inciso segundo del artículo 2º del Código del Trabajo, norma que, a su vez, prevé en lo pertinente, que “es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituye agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para él o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo”. Enseguida, el artículo 119, inciso segundo, del citado texto estatutario, previene que “Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo”. A continuación cabe consignar, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Entidad de Control en sus dictámenes Nos 39.500, de 2009, y 87.166, de 2016, entre otros, y de conformidad con los artículos Nos 126, 128 y 129 de la ley N° 18.834, que compete a la superioridad dotada de la potestad sancionatoria ponderar si los hechos alegados son susceptibles de ser castigados con una medida administrativa, evento en el cual tendrá que ordenar el correspondiente procedimiento disciplinario. Más precisamente, esta Entidad de Control ha señalado en su dictamen Nº 55.001, de 2013, que frente a la denuncia de una irregularidad como el acoso laboral o sexual, la autoridad se encuentra facultada para realizar una estimación anticipada de las circunstancias de la misma, con el objeto de concluir con mayores fundamentos la pertinencia de instruir un proceso sancionatorio, pudiendo éste revestir la forma de investigación sumaria o sumario administrativo, dependiendo de la naturaleza o gravedad de los hechos. Ahora bien, de la documentación tenida a la vista aparece que la Dirección Nacional del Servicio Civil, en ejercicio de la atribución prevista en el artículo 2º, letra q), de su ley orgánica, contenida en el artículo vigésimo sexto de la ley Nº 19.882, emitió la resolución Nº 1, de 2017, que aprobó normas de aplicación general en materias de gestión y desarrollo de personas a todos los servicios públicos, y cuyo título VII dispuso normas sobre cumplimiento de estándares en “Ambientes Laborales y Calidad de Vida Laboral”, entre las que cabe destacar su artículo 43, según el cual “Los Servicios Públicos deberán elaborar, aplicar y difundir, un procedimiento de denuncia e investigación del maltrato, acoso laboral y acoso sexual, teniendo presente la normativa vigente”. En dicho contexto, el año 2018 el Servicio Civil emitió el instrumento denominado “Orientaciones para la Elaboración de un Procedimiento de Denuncia y Sanción del Maltrato, Acoso Laboral y Sexual”, por el cual consulta el organismo requirente. En cuanto a ello, cabe indicar que, tal como lo sostiene el Servicio de Salud de que se trata, la letra I) del título II de las mencionadas orientaciones, señala que “una vez formalizada una denuncia de acoso laboral y sexual, corresponde iniciar un proceso sumarial”. Sin embargo, el párrafo final de la letra j), del aludido título, precisa que “Ante una denuncia el jefe de servicio puede desestimarla o instruir la realización de proceso administrativo disciplinario, con la finalidad de investigar los hechos denunciados, establecer las responsabilidades y proponer la sanción correspondiente a las conductas que logren ser acreditadas. Se recomienda realizar un sumario administrativo, pero también puede optar por realizar primero una investigación sumarial, y si en el transcurso de esta se percatan que efectivamente puede haber un atentado a la dignidad humana o falta a la probidad administrativa, se debe realizar un sumario administrativo ya que es la única vía para sancionar”. Por otra parte, en lo que concierne al documento emanado del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, cabe señalar que, si bien dichas orientaciones no se han tenido a la vista, acorde a lo informado por dicha cartera de Estado la guía en cuestión estaría basada en lo dispuesto por el Instructivo Presidencial Nº 6, de 2018, cuyo numeral III, punto 3, letra b), establece, en lo que interesa, que “Ante una denuncia, la jefatura del servicio puede desestimarla fundadamente o instruir la realización de proceso administrativo disciplinario”, indicando, además, que “Recibida la denuncia por parte de la autoridad máxima de la institución, deberá evaluar si corresponde disponer una investigación sumaria, o bien, la instrucción de un sumario administrativo”. Como puede apreciarse, del examen de los instrumentos en estudio no es posible desprender una contravención a la normativa que sobre la materia consagra el Estatuto Administrativo ni tampoco a la jurisprudencia de esta Contraloría General pertinente, por lo que no se advierte inconveniente jurídico en que el Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota dé cumplimiento a las citadas orientaciones, en cuanto se ajustan a lo expresado en el presente oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República