Dictamen N° 65086/2013

N° 65.086 Fecha: 09-X-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Claissac Schnake, en representación, según expone, de Constructora Gesta S.A., reclamando que la Municipalidad de San José de Maipo puso término anticipado a cuatro contratos a suma alzada, correspondientes a la reposición de pavimentación de las calles 1 Sur e Inmaculada, en los tramos y sectores que singulariza en cada uno de ellos -adjudicados, previa licitación pública, a través del decreto alcaldicio N° 517, de 2010, de esa entidad edilicia-, pese a que las obras se encontraban ejecutadas y recibidas provisoriamente por la Inspección Técnica de Obras designada por el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU), según lo previsto en las pertinentes bases de licitación. Además, alega que no se han cursado los estados de pago a que alude. Añade el recurrente, que tampoco se han reconocido las obras extraordinarias consistentes en la reposición de las calzadas existentes de hormigón de cemento vibrado, las que -según manifiesta- se mantenían en general, puesto que así lo previene el respectivo plano de planta, proyecto y detalles. Sobre el particular, y teniendo en consideración lo informado, a requerimiento de esta Entidad Fiscalizadora, por las individualizadas reparticiones públicas, es necesario precisar que en conformidad con el punto 1.2 de las bases administrativas -aprobadas por medio del decreto N° 98, de 2010, del antedicho municipio- los servicios se licitarán, contratarán y ejecutarán de acuerdo, entre otros antecedentes, a las aludidas bases. Luego, que según lo establecido en el punto 10.2 de ese pliego de condiciones, para los proyectos actuarán como Inspección Técnica de Obra el o los funcionarios del Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano, correspondiéndoles, acorde con el punto 12.1.1 del mismo documento, emitir, para los efectos de la recepción provisoria de las obras, un informe que certifique que se han ejecutado conforme a los planos y especificaciones del proyecto. Agrega este último numeral, en lo que importa, que a la Unidad Técnica le corresponde solicitar la constitución de la comisión receptora, y que una vez verificado el cabal cumplimiento de los trabajos se dará curso a la recepción provisoria, y se levantará un acta que será suscrita por todos los asistentes, consignándose como fecha de término de las obras la data de esa actuación. A su vez, y en lo que se refiere al término anticipado de los contratos, es del caso manifestar que las bases lo consideran tanto por el incumplimiento de los plazos de los convenios -punto 8.3-, como por el de cualquiera de las obligaciones contenidas en los mismos y las bases administrativas de la propuesta -punto 13.1.-, entre otras causales. Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha concluido -vgr., en los dictámenes N°s. 50.527, de 2011 y 72.787, de 2012, de este origen- que en el caso de obras extraordinarias, en los contratos a suma alzada, sólo procede su pago cuando derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el 27 de enero de 2012 -época en que ya se había cumplido el plazo contractual- se constituyó la comisión de recepción, la que dejó constancia en el acta confeccionada al efecto de la circunstancia de que se encontraban diversas partidas sin ejecutar de los cuatro contratos de repavimentación de las calles Inmaculada y 1 Sur, entre las calles y sectores que indica, tales como, instalación de colector de aguas lluvias y resumideros, ejecución de aceras, badén y tazas de los árboles, colocación de adoquines y baldosas, entre otras, por lo que no se daban por recibidas las obras, otorgándosele al contratista un plazo de 10 días corridos para finalizarlas y solicitar una nueva recepción. También, que con posterioridad el 6 de febrero del mismo año, dicha comisión concurrió nuevamente a la obra, determinando que los trabajos aún no se concluían y que correspondía la aplicación de las multas pertinentes. Asimismo, que en fecha 27 de julio de 2012, a través del decreto N° 472, del singularizado municipio, se puso término anticipado a los convenios en cuestión, limitándose a señalar que ello se “funda en lo establecido en las bases administrativas normas generales”, sin que se expresen los hechos y los fundamentos de derecho tenidos en cuenta para ese fin. En este contexto, menester es señalar que existiendo constancia de que la empresa recurrente no concluyó las obras dentro del plazo estipulado -incluido el aumento de éste que le fue otorgado-, no existen observaciones que formular a la decisión de la municipalidad referida de poner término anticipado a los contratos mencionados y aplicar las multas contempladas para ese caso, por cuanto se ajusta a lo previsto en las respectivas bases administrativas. Sin perjuicio de ello, en lo sucesivo, esa municipalidad deberá expresar detalladamente en los actos que dicte con dicho objeto, los razonamientos y antecedentes precisos en los que se fundamenta la decisión adoptada, según lo preceptuado en los artículos 11 y 41 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, y no como aconteció en la especie. Luego, con respecto a las alegaciones del solicitante en orden a que las obras se encontraban recibidas por la Inspección Técnica de Obras, procede precisar, por una parte, que como puede advertirse de los citados puntos 10.2 y 12.1.1 de las bases de licitación, la determinación final acerca de la recepción de las obras recae en la Comisión de Recepción, y, por otra, que el acta N° 127, de 2012, de la Comisión Receptora del mencionado SERVIU, a que alude el interesado en su presentación, sólo tiene validez -sin perjuicio de hacer presente, que conforme a lo informado por ese servicio, dicho documento dice relación con otras obras, diferentes a aquellas por las que se consulta-, de acuerdo con su tenor, para la emisión y entrega del certificado de pavimentación que indica, en correspondencia con lo dispuesto en los artículos 11 y 77 de la ley N° 8.946, sobre Pavimentación Comunal. Enseguida, en lo que se relaciona con el pago de las obras extraordinarias de reposición de calzadas de hormigón existentes, cumple manifestar que de los antecedentes analizados aparece que no se encontraban previstas en los documentos de la licitación -presupuesto oficial estimativo y especificaciones técnicas generales- ni en los planos definitivos del proyecto -planos 1 y 2-, por lo que, habiendo sido ejecutadas a requerimiento de la Inspección Técnica de Obra, procede que la autoridad administrativa pague el costo que su realización significó al contratista. Asimismo, acerca de la existencia de saldos insolutos, teniendo presente, por una parte, que ese municipio informa que “si existen sumas pendientes de pago, ello obedece exclusivamente a la aplicación de multas por la inejecución de las obras o atrasos en las mismas” y, por otra, que no aparece que la Administración haya observado debidamente lo establecido en el punto 8.4 de las bases y en la cláusula duodécima, letra B), de los convenios -relativos a la aplicación de multas-, en lo referido a la época desde la cual deben aplicarse, procede que este aspecto sea aclarado con motivo de la liquidación de los respectivos acuerdos de voluntades, actuación que no consta que haya ocurrido, informándose de ello a este Órgano de Control a la mayor brevedad. Finalmente, cabe señalar que no corresponde que en el aludido punto 13.1 de las bases administrativas se haya establecido que para poner término anticipado al contrato basta con el incumplimiento por parte del contratista de cualquiera de las obligaciones contenidas en las bases administrativas y el contrato, por cuanto según lo previsto en el artículo 13, letra b), de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, dicho incumplimiento debe ser de carácter grave, debiendo en consecuencia el mencionado municipio adoptar las medidas tendientes a fin de que, en lo sucesivo, las bases de los concursos de como el de que se trata se ajusten al precitado texto legal. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República