Dictamen N° 65370/2011

N° 65.370 Fecha: 17-X-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Raúl Araya Escobar, en representación, según expone, de la empresa Constructora del Choapa Limitada, reclamando que la Dirección General de Obras Públicas rechazó la solicitud de la Dirección de Obras Hidráulicas, Región del Maule, de aplicar lo dispuesto en el inciso primero del artículo 150, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -Reglamento para Contratos de Obras Públicas-, en relación a los daños provocados por el terremoto ocurrido el 27 de febrero de 2010, en la obra denominada “Obras de Emergencia en Defensas Fluviales Construcción de Revestimiento y Espigones Sector El Molino en Río Mataquito, Comuna de Hualañé”, contratada vía trato directo, aprobado a través de la resolución N° 180, de 2009, del mismo Ministerio. Expone, además, que, en la especie, debe tenerse presente que la autoridad no cumplió los plazos que establece el artículo 166 del citado decreto, para la recepción de las obras. Requerido su informe, la Dirección General de Obras Públicas expresa que la declaración a que hace referencia el citado artículo 150 corresponde a una facultad privativa del Director General a cargo de dicha repartición. Agrega que en el caso en estudio se denegó la solicitud a que se refiere el interesado, por cuanto, por un lado, el aludido terremoto no es un hecho imprevisible, dado que Chile es un país sísmico y, por otro, la empresa podría haber trasladado tal riesgo a una firma aseguradora, pues se encontraba en la libertad de contratar los seguros que estimara pertinentes. Añade que no existió retardo en el procedimiento de recepción de la obra por parte de la autoridad, toda vez que revisados los plazos utilizados para ello, se constató que éstos se encontraban ajustados a los términos del contrato. Por su parte, la Dirección de Obras Hidráulicas evacuó el informe recabado adjuntando una minuta de la División de Cauces y Drenaje Urbano y del Departamento de Obras Fluviales, que indica, en síntesis, que la obra fue terminada el 28 de diciembre de 2009, y que el 17 de marzo de 2010 la comisión de recepción no dio curso a la misma y sugirió remitir todos los antecedentes a la Dirección General de Obras Públicas, a fin de que calificara el caso como extraordinario y ajeno a toda previsión, en atención a que, en su concepto, los deterioros ocasionados por el terremoto no serían atribuibles al contratista, dado que se trataría de una situación de fuerza mayor. En relación al reclamo del contratista acerca del incumplimiento de los plazos que consagra el antes referido artículo 166 expresa, en lo que interesa, que efectivamente hubo un retraso en la designación de la comisión de recepción de las obras. Sobre el particular, es pertinente tener en cuenta que el N° 18 del acuerdo de voluntades suscrito con el contratista establece que “Las partes acuerdan que, en lo no contemplado en el presente convenio, será aplicable lo dispuesto en el DS MOP N° 75/2004”. Luego, que dicho decreto, tratándose de daños que puedan sufrir las obras por fuerza mayor o caso fortuito -aspecto no contemplado en el contrato de que se trata- junto con disponer, en su artículo 134, que serán de exclusiva responsabilidad del contratista y deberán ser reparados a su costa y cargo, teniendo presente la facultad de éste de tomar los seguros que estime pertinentes, precisa que "Lo anterior es sin perjuicio de la facultad del Director General, de calificar casos como extraordinarios y ajenos a toda previsión, como lo señala el Artículo 150 de este Reglamento". En seguida, que el último artículo aludido, preceptúa, en lo que importa, que los accidentes que deterioren o derriben la obra, o que ocasionen pérdidas de materiales, serán soportados exclusivamente por el contratista, a menos que la Dirección General califique el caso como extraordinario y ajeno a toda previsión, o que la obra haya sido recibida provisoria o definitivamente. Por último, y en relación con lo anterior, debe tenerse presente que, tal como se manifestó en el dictamen N° 43.087, de 2011, según el ordenamiento que regula la materia, la regla general es que los daños a las obras contratadas por la Administración que ocasionan sucesos como el referido en la presentación que se atiende, son de cargo del contratista, a menos que la indicada Dirección General califique el caso de la manera detallada en el párrafo que antecede. Ahora bien, en el caso que motiva la presentación del rubro, consta que a través del oficio N° 1.038, de 2010, la Dirección General de Obras Públicas rechazó -por las razones que en el mismo se señalan- la solicitud que presentó la Dirección de Obras Hidráulicas, Región del Maule, en orden a calificar de extraordinarios e imprevisibles los daños provocados en la obra por el terremoto, decisión que aparece suficientemente fundada, y respecto de la cual este Órgano de Control no tiene observaciones que formular en el ámbito de su competencia. Finalmente, si bien de la revisión de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la designación de los profesionales que integrarían la comisión de recepción de la obra se realizó fuera del plazo de 20 días que el citado decreto N° 75, de 2004, contempla para ello, esta Contraloría General, en el marco de sus competencias, debe expresar que tal circunstancia no obsta a que la Administración se encuentre normativamente obligada a dar aplicación al referido artículo 150, en cuanto, en lo que interesa, preceptúa que mientras la obra no haya sido recibida, los accidentes que la deterioren o derriben, o que ocasionen pérdidas de materiales, serán soportados exclusivamente por el contratista. Ello, sin perjuicio del derecho del recurrente a ejercer las acciones que estime pertinentes ante los Tribunales de Justicia, y del deber que asiste a la autoridad administrativa, en orden a que, en lo sucesivo, tratándose de contratos como el de la especie, se adopten oportunamente las medidas necesarias para su normal ejecución y término, en consideración a los principios de eficiencia y eficacia previstos en el artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República