Dictamen N° 10372/2020

N° 10.372 Fecha: 25-VI-2020 Por los documentos de la referencia, el señor Enrique Conget Acuña, en representación de Flesan S.A., reclama por la negativa de la Dirección General de Obras Públicas (DGOP) a calificar como extraordinario y ajeno a toda previsión el evento climático acaecido los días 16 y 17 de abril de 2016, en el sector del camino Las Melosas G-465, el cual habría ocasionado un alud que derivó en el corte de la ruta desde el km 8.000 al 8.300, dañando las obras ejecutadas por esa empresa en el marco del Contrato de Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios de Caminos de la Provincia de Cordillera, Comunas de Pirque, Puente Alto y San José de Maipo, Etapa I, Región Metropolitana. Expone, en lo esencial, que la decisión que se impugna carece de la debida fundamentación y, por tanto, que resulta arbitraria, toda vez que atendida la intensidad del frente de mal tiempo acaecido, correspondía que en la especie se efectuara la calificación prevista en el artículo 150 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, a fin que la Administración asumiera, conforme a ese precepto, los daños producidos en las obras. Sobre el particular, y teniendo en cuenta el parecer recabado de la DGOP, resulta menester consignar que el artículo 134 del indicado reglamento dispone, en su inciso final, que “todo daño de cualquier naturaleza, incluyendo fuerza mayor o caso fortuito, que por razones ajenas al MOP, sufran las obras durante el período de construcción, será de exclusiva responsabilidad del contratista y deberá ser reparado a su costa y cargo, teniendo presente la facultad de éste de tomar los seguros que estime pertinentes”. Añade ese precepto, en lo que interesa, que “Lo anterior es sin perjuicio de la facultad del Director General, de calificar casos como extraordinarios y ajenos a toda previsión, como lo señala el Artículo 150 de este Reglamento”. Asimismo, que el referido artículo 150 prescribe, también en lo que importa, “que los accidentes que deterioren o derriben la obra, o que ocasionen pérdidas de materiales, serán soportados exclusivamente por el contratista, a menos que la Dirección General califique el caso como extraordinario y ajeno a toda previsión, o que la obra haya sido recibida provisoria o definitivamente” y que “Las pérdidas causadas por incendio u otros accidentes, serán de cargo del contratista, quien podrá asegurar la obra por su cuenta, hasta la recepción provisional”. Puntualizado lo anterior, es preciso anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que con fecha 16 de enero de 2019, y ante una consulta sobre la materia formulada por la Dirección de Vialidad, Región Metropolitana, la DGOP, mediante su oficio N° 45, de dicha anualidad, junto con dar cuenta de la normativa precedentemente reseñada y de haber considerado diversos documentos emanados de la Oficina Nacional de Emergencia, en los que consta la declaración de alerta temprana y de alerta roja por riesgo hidrometeorológico y núcleo frío en altura, decidió no efectuar la calificación prevista en el citado artículo 150, toda vez que de los antecedentes analizados era posible colegir “que los riesgos eran de cargo del contratista y además totalmente asegurables, siendo responsabilidad del contratista el no haber tomado el seguro que recomienda el art. 134 de la norma”. Ahora bien, en el contexto reseñado, y frente a la reclamación que se atiende, cabe señalar que la ponderación de los hechos planteados por el contratista constituye una actividad que ha de ser efectuada por la Administración activa, de manera que solo compete a este ente contralor objetar su decisión si del examen de los antecedentes se aprecia que esta ha sido adoptada de manera arbitraria, afectando el principio de igualdad, o incurriendo en alguna infracción al ordenamiento jurídico (aplica dictamen N° 19.169, de 2018, de este origen). En tales condiciones, teniendo en cuenta el lugar de ejecución del convenio -esto es, como la misma interesada reconoce, una zona de montaña- y considerando, por otra parte, que la documentación proporcionada por esa empresa no acredita de manera indubitada el carácter extraordinario y ajeno a toda previsión del mencionado frente de mal tiempo, esta sede de control, en el ámbito de su competencia, no tiene reproche de juridicidad que efectuar respecto de lo resuelto por la DGOP, por cuanto no se aprecia que su decisión adolezca de arbitrariedad. Con todo, procede que, en lo sucesivo, tratándose de actuaciones como la de la especie, ese servicio desarrolle también las razones de hecho que fundamentan su decisión, por cuanto la sola existencia o no de seguros en el mercado no constituye una circunstancia que, por sí misma, resulte suficiente para tales efectos. No obsta a lo concluido la circunstancia vinculada al atraso en que habría incurrido la Dirección de Vialidad en la recepción de las obras de conservación -aspecto al que se alude también en las presentaciones que se atienden-, comoquiera que la Administración se encuentra obligada a dar aplicación al referido artículo 150 en los términos reseñados, lo que es sin perjuicio del deber que asiste a la autoridad administrativa en orden adoptar oportunamente las medidas necesarias para la normal ejecución y término de los convenios que suscriba (aplica dictamen N° 65.370, de 2011, de este origen). Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, acerca de la solicitud que habría formulado la Administración al contratista para que hiciera devolución de los montos ya pagados por concepto de avances respecto de obras periódicas de conservación que resultaron destruidas por el mencionado evento climático antes de haber sido recepcionadas -aspecto aludido en los antecedentes tenidos a la vista, sobre el cual, en todo caso, no se aporta mayor información-, se ha estimado menester dejar consignado que aquella petición excedería el alcance del citado artículo 150, en virtud del cual -y en armonía con lo dispuesto en el artículo 134 del mismo ordenamiento reglamentario-, ocasionado el daño o derribo de la obra -y salvo que la Administración califique el evento de la manera indicada en el primero de dichos preceptos-, es de responsabilidad del contratista la reparación, a su costa y cargo, lo que, en la especie, no resultaría factible, dado que la parte del trazado vial en que se ejecutaron resultó enteramente destruida. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República