Dictamen N° 65594/2012

N° 65.594 Fecha: 22-X-2012 La Contraloría Regional del Biobío ha remitido la presentación efectuada por la Asociación de Trabajadores de la Salud Municipalizada de Concepción, en la que solicita un pronunciamiento sobre la situación funcionaria de doña Rosa Mora Méndez, la que fue clasificada en la categoría C a que alude el artículo 5° de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, sin cumplir con los requisitos de estudio exigidos por dicho texto legal. Agrega la recurrente, que la servidora de que se trata no se encuentra en posesión de un título de técnico paramédico ni de técnico en enfermería de nivel superior, por lo que ha desempeñado su cargo ejerciendo ilegalmente la profesión y poniendo en grave peligro a los usuarios del sistema. Por último, consulta sobre la posibilidad de realizar un cambio de categoría. Asimismo, la aludida Sede Regional remitió a esta Sede Central la consulta de doña Rosa Mora Méndez, sobre la procedencia que el anotado municipio haya dispuesto su traslado a otro establecimiento a cumplir funciones administrativas, sin considerar que ella se encuentra clasificada como técnico de nivel superior. Añade, que se encuentra realizando los trámites correspondientes para la obtención de su título, lo que se ha visto dificultado por el tiempo transcurrido desde su egreso. Requerido al efecto, el municipio ha informado, en síntesis, que la situación de la referida funcionaria fue consultada en su oportunidad a la mencionada Oficina Regional, concluyéndose que, si bien existió una infracción al ordenamiento jurídico, al disponer por decreto alcaldicio N° 1.070, de 2002, su traspaso a la categoría de técnicos de nivel superior, el tiempo transcurrido desde la emisión del acto y la consiguiente consolidación de los hechos, impedía dejarlo sin efecto, por lo que se adoptó la decisión de disponer su envío a la Dirección de Administración de Salud Central, encargándole la realización de labores administrativas, acordes con su calidad técnica, ya que la afectada solo ha acreditado su condición de egresada de la carrera de que se trata. Sobre el particular, cabe recordar que mediante el oficio N° 2.166, de 2012, la reseñada Sede Regional se pronunció sobre la materia consultada, señalando que doña Rosa Mora Méndez no cumplía con el requisito de poseer el título técnico de nivel superior, requerido para su clasificación en la categoría C del ya citado artículo 5° de la ley N° 19.378, no obstante, en conformidad con el artículo 53 de la ley N° 19.880 y con los principios jurídicos indicados en dicho documento, resultaba improcedente la invalidación del acto que dispuso la respectiva incorporación, debiendo, en todo caso, el municipio exigir a dicha funcionaria la obtención del diploma de técnico de nivel superior pertinente. Pues bien, de los nuevos antecedentes aportados por la funcionaria interesada, aparece que esta ha sido trasladada por la entidad edilicia, a partir del 1 de agosto de 2012, desde el establecimiento de salud en que se desempeñaba a la Dirección de Administración de Salud Central, para cumplir funciones de carácter administrativo. Al respecto, es dable precisar que la citada ley N° 19.378 no contempla normas sobre destinaciones del personal de atención primaria de salud, por lo que, de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 4°, corresponde aplicar supletoriamente en la materia, lo establecido en el artículo 70 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, disposición que ha entregado al alcalde la facultad de destinar al personal de su dependencia, según las necesidades del municipio, debiendo dicha autoridad evaluar y determinar la oportunidad y conveniencia de decretar esa medida. Agrega, el inciso final de este último precepto legal, que la destinación implica prestar servicios en funciones de la misma jerarquía en cualquier localidad de la comuna o agrupación de comunas en su caso. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 24.084, de 2002, y 41.969, de 2004, ha manifestado que la indicada atribución tiene como límite el que la destinación implique para el servidor el desempeño de las funciones propias del cargo para el que fue nombrado, lo que conlleva prestar servicios de la misma jerarquía. Así, en la situación de la especie, mediante la anotada resolución se encargó a la peticionaria la realización de labores administrativas, las que no son inherentes al cargo para el cual fue nombrada, esto es, de técnico auxiliar de enfermería, por lo que cabe concluir que dicho traslado no se ajustó a derecho. En dicho contexto, y en cuanto a la determinación de la categoría en que debe ser clasificada la señora Mora Méndez, cabe señalar que, de acuerdo a lo señalado en el inciso primero del artículo 63 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la designación de una persona inhábil será nula, y que la invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable. Pues bien, el hecho que la funcionaria afectada haya carecido del título técnico que la habilitaba para ser clasificada en la categoría de que se trata, es una irregularidad que vició el correspondiente nombramiento en forma permanente y que no puede entenderse superada por el solo transcurso del tiempo, de manera que tal designación, por su propia naturaleza, pone a la autoridad en la obligación de declarar la nulidad del respectivo acto administrativo, en cumplimiento del principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, obligación que persistirá mientras subsista la inhabilidad (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 36.734, de 2008, y 76.516, de 2011). Asimismo, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 76.516, de 2011, ha precisado que la potestad que el aludido artículo 63 de la ley N° 18.575 confiere a la autoridad administrativa, sólo dice relación con la declaración de la sanción, por cuanto ha sido la propia ley la que ha previsto expresamente la nulidad de los actos de designación viciados por una inhabilidad legal, lo que supone que su ejercicio no se encuentra limitado a un plazo determinado y, por consiguiente, no le es aplicable, el término de dos años que el artículo 53 de la ley N° 19.880 -sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, contempla para la invalidación de la generalidad de los actos administrativos contrarios a derecho. En consecuencia, la Municipalidad de Concepción deberá dejar sin efecto el decreto N° 1.070, de 2002, por cuyo intermedio se dispuso el traspaso de doña Rosa Mora Méndez a la categoría de técnico de nivel superior prevista en la letra C del artículo 5° de la ley N° 19.378, como asimismo su actual destinación, y proceder a clasificar a la afectada en la categoría que corresponda, de acuerdo al nivel de estudios que posee y acredite, debiendo informar a la Contraloría Regional del Biobío de las medidas adoptadas en cumplimiento de lo señalado en este pronunciamiento, dentro del plazo de 15 días contados desde la recepción del presente oficio. Reconsidérase el oficio N° 2.166, de 2012, de la citada Sede Regional. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República