Dictamen N° 65944/2021

Nº E65944 FECHA: 6-I-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director (S) del Servicio de Vivienda y Urbanización de la región del Maule -SERVIU- solicitando la reconsideración del dictamen Nº 5.346, de 2020, de este origen, que ordenó a la Contraloría Regional del Maule iniciar un procedimiento disciplinario destinado a hacer efectivas las responsabilidades administrativas de los funcionarios del apuntado servicio público que habrían estado involucrados en la interposición, ante los tribunales de justicia, de acciones declarativas de mera certeza en contra de los exfuncionarios que señala, lo que tuvo por efecto inhibir el control de legalidad por parte de esta Entidad Fiscalizadora de los actos administrativos que dispusieron la no renovación de sus respectivas contratas. Señala que, respecto del señor XX, la demanda de que se trata no le había sido notificada, de modo que, no encontrándose trabada la litis, la Contraloría Regional de Maule no estaba impedida de pronunciarse en virtud del artículo 6º, inciso tercero, de la ley Nº 10.336. Además, entre otras consideraciones, agrega que el indicado pronunciamiento fue emitido vulnerando los principios del debido proceso, por una parte, dado que el SERVIU no fue notificado de las presentaciones efectuadas en su contra ni requerido de informe sobre la materia, y de igualdad ante la ley, por otra, ya que el dictamen Nº 39.570, de 2000, de este origen -cuyo criterio aplicó el oficio impugnado-, atendiendo un caso de mayor entidad que el de la especie, simplemente ordenó a la Municipalidad involucrada dar cumplimiento a la jurisprudencia administrativa, otorgando un plazo para ello, sin disponer la instrucción de un sumario como ocurrió en el caso en cuestión. Asimismo, reclama que con fecha 16 de marzo del presente año pidió, en virtud de la ley Nº 20.285, copia de una de las presentaciones que motivaron el dictamen que se impugna, requerimiento que, no siendo atendido, debió ser reiterado en su oportunidad. Finalmente, solicitó, en atención a los fundamentos expuestos, la suspensión de los efectos del dictamen impugnado, requerimiento al cual esta Entidad de Control accedió mediante el oficio Nº E32774, de fecha 3 de septiembre de 2020, por el tiempo que significare el estudio y resolución de la reconsideración de la especie. Como cuestión previa, corresponde precisar que el dictamen Nº 5.346, de 2020, confirmó el oficio Nº 876, de 2019, de la Contraloría Regional del Maule, en cuanto se abstuvo de emitir un pronunciamiento acerca de la no renovación de la contrata del señor YY por haber deducido, el SERVIU, una demanda de declaración de mera certeza en su contra, dando lugar al deber de no intervención previsto en el artículo 6º, inciso tercero, de la ley Nº 10.336. Igualmente, en lo que atañe al señor XX, el dictamen confirmó el oficio Nº 860, de 2019, de la misma sede regional, que no se pronunció sobre la no renovación de la contrata de aquel, por cuanto, sostuvo, el asunto también estaba sometido al conocimiento de los tribunales de justicia en razón de una acción de idéntica naturaleza presentada por el SERVIU en contra del referido exfuncionario. Expuesto lo anterior, y en lo que se refiere al caso particular del señor XX y la alegación del SERVIU, en cuanto a que a su respecto no se encontraba trabada la litis, corresponde expresar que de la documentación tenida a la vista, aparece que, efectivamente, dado que la demanda en contra de aludido exfuncionario no había sido notificada, la Contraloría Regional del Maule no estaba sujeta al deber de abstención previsto en el mencionado artículo 6º, inciso tercero, de la ley Nº 10.336 -tal como lo había dispuesto el oficio Nº 860, de 2019-, de manera que, respecto de este punto, se reconsidera el dictamen Nº 5.346, de 2020. No obstante, resulta conveniente aclarar que la indicada sede regional se encontraba igualmente imposibilitada de emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la reclamación deducida por el referido exservidor por carecer de los antecedentes suficientes para ello, motivo por el cual mediante el mismo oficio Nº 860, de 5 de febrero de 2019, le solicitó al SERVIU que aportara la documentación necesaria, a lo que dicho organismo dio cumplimiento tan solo con fecha 2 de junio de 2020. Así, solo una vez recibida tal información la citada sede regional de esta Entidad de Fiscalización pudo emitir, con fecha 30 de julio de 2020 -es decir, en una data posterior a la emisión del pronunciamiento reclamado-, el oficio Nº 4.093, a través del cual determinó, después de analizar los antecedentes laborales del señor XX, que, a la época en que la autoridad decidió no prorrogar su designación para el año 2019, aquel no cumplía con los requisitos para invocar el principio de la confianza legítima, de modo que el término de su contrata se produjo por el solo ministerio de la ley acorde con el artículo 153 de la ley Nº 18.834, sin apreciar alguna irregularidad en dicha resolución, antecedente que deberá ser ponderado en el sumario administrativo instruido por la Contraloría Regional del Maule. A continuación, y en cuanto a que previo a emitirse el dictamen N° 5.346, de 2020, no se le solicitó informe al SERVIU, cabe señalar que el artículo 9°, inciso segundo, de la ley N° 10.336, prescribe, en lo que interesa destacar, que el Contralor podrá solicitar de las distintas autoridades, jefaturas de Servicios o funcionarios, los datos e informaciones que necesite para el mejor desempeño de sus labores. Ahora bien, en el contexto de la referida facultad legal, se debe recordar que los oficios Nos 876 y 860, ambos de 2019, de la Contraloría Regional del Maule, no emitieron pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento -por aplicación del principio de no intervención, el primero, y por falta de antecedentes, el segundo-, y no habiendo aportado los reclamantes documentación adicional al respecto, el requerimiento de informe, cuya omisión alega el SERVIU, era una gestión inoficiosa para la emisión del dictamen Nº 5.346, de 2020, en lo concerniente a la confirmación de lo resuelto en ese sentido por la Contraloría Regional de Maule en tales oficios. Adicionalmente, el pronunciamiento reclamado expresó que la interposición de las referidas acciones ante los tribunales ordinarios por parte del SERVIU, no existiendo incertidumbre jurídica en la materia y persiguiendo como efecto eludir la acción de esta Entidad de Control en el asunto, configura un abuso del derecho, haciendo presente, además, que con dicho propósito se utilizaron recursos públicos, por lo que la Contraloría Regional del Maule debía iniciar un procedimiento disciplinario para proceder a hacer efectivas las responsabilidades administrativas de los funcionarios del aludido órgano de la Administración que participaron en las irregularidades descritas. En este sentido, cabe señalar que lo anterior fue dictaminado en cumplimiento de las facultades constitucionales y legales establecidas en los artículos 98 y siguientes de la Constitución Política y las disposiciones 1° y 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General de la República, en virtud de las cuales le corresponde a esta Institución de Control ejercer el control de legalidad de las actuaciones de la Administración, para cuyo ejercicio no es requisito haber solicitado informe previo del respectivo organismo, como parece entender la entidad recurrente. Por otra parte, la orden de instruir un procedimiento disciplinario a fin de hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas de los servidores del SERVIU que tuvieron participación en la interposición de las referidas acciones declarativas de mera certeza ante los tribunales ordinarios de justicia -tal como lo dispuso el dictamen Nº 5.346, de 2020-, no implica atribuir a aquellos la comisión de una infracción. En efecto, según el artículo 134, inciso primero, de la ley Nº 10.336, los sumarios administrativos son el medio formal de establecer hechos sujetos a una investigación, agregando, el artículo 2º de la resolución Nº 510, de 2013, de esta Entidad de Control -Reglamento de Sumarios Instruidos por la Contraloría General de la República-, que en el evento de ser tales actuaciones constitutivas de infracción administrativa, dicho procedimiento constituye, además, el medio formal para determinar la participación y la responsabilidad consiguiente de los funcionarios involucrados, de manera que los servidores afectados podrán hacer valer las alegaciones que estimen necesarias en las instancias pertinentes del sumario administrativo sustanciado por la Contraloría Regional del Maule. Por lo tanto, contrariamente a lo que sostiene el órgano recurrente, en la especie no se advierte una infracción a los principios del debido proceso que haya significado coartar sus posibilidades de defensa, ni las de los servidores del mismo cuyas responsabilidades administrativas pudieren estar comprometidas en las irregularidades expresadas. Enseguida, en lo que dice relación con el supuesto trato más favorable que se le dio a la Municipalidad respecto de la cual se pronunció el dictamen Nº 39.570, de 2000, corresponde puntualizar que en el caso que nos ocupa, el SERVIU dispuso la no renovación de las contratas de los señores YY y XX con fecha 29 de noviembre del año 2018 y, precisamente, previendo las eventuales reclamaciones que los citados servidores podrían deducir ante esta Entidad de Control, presentó sendas acciones declarativas de mera certeza en contra de los mismos, ante los tribunales de justicia, el día 5 de diciembre de la misma anualidad, lo que da cuenta de una preparación destinada inhibir por dicha vía jurisdiccional la intervención de esta Contraloría General en el asunto de que se trata. Por el contrario, en la situación que atañe a la citada entidad edilicia, no se advierte la indicada circunstancia, toda vez que este Órgano de Control había emitido previamente dos dictámenes -Nos 32.981 y 49.449, ambos de 1999-, respecto de la situación particular de ese organismo público, los cuales intentó incumplir mediante la presentación posterior de una demanda en un juicio declarativo civil, motivo por el cual bastó disponer la orden de acatar los referidos pronunciamientos para resolver el asunto mencionado. Por último, a propósito de las solicitudes de acceso a la información efectuadas por el SERVIU, las cuales, sostiene, no habrían sido contestadas por esta Entidad de Control, cumple con indicar que el requerimiento contenido en su oficio Nº 1.043, de 2020, fue atendido mediante el oficio Nº E6966, de 2020, de este origen, el que fue remitido, junto con sus antecedentes, mediante carta certificada recepcionada por el aludido servicio con fecha 7 de julio del mismo año, cuyo número de seguimiento del despacho en la página web de Correos de Chile es 1181213153925. En tanto, la solicitud efectuada a través del oficio Nº 1.750, de 2020, fue respondida por este Órgano de Control por medio del oficio Nº E12423, de la misma anualidad, el que fue enviado por carta certificada al SERVIU y recepcionada por el mismo con fecha 7 de julio del mismo año, cuyo número de seguimiento del despacho en la página web de Correos de Chile es 1181216777166, sin embargo, en este caso, dada la imposibilidad de remitir los antecedentes respectivos, éstos fueron dispuestos en un sitio web creado al efecto en el centro documental de esta Contraloría General, a través de la plataforma denominada Share Point, a los cuales se dio acceso a los correos electrónicos cdaneck@minvu.cl y gortizc@minvu.cl. Por lo tanto, atendidas las razones expresadas, se rechaza la solicitud de reconsideración del dictamen Nº 5.346, de 2020, presentada por el SERVIU -excepto en el punto previamente expuesto-, debiendo, la Contraloría Regional del Maule, proceder a reanudar la tramitación del procedimiento disciplinario incoado de conformidad a ese pronunciamiento a partir de la notificación del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República