Dictamen N° 66601/2015

N° 66.601 Fecha: 20-VIII-2015 Mediante las presentaciones de la referencia, la señora Erna Salgado Pérez y don Mauricio Castro Salgado solicitan un pronunciamiento respecto de la procedencia de que la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lo Barnechea (DOM) requiera un estudio de hidráulica fluvial para definir una faja de restricción para la obtención de un permiso de edificación relativo a la construcción de una vivienda y un local comercial en el predio que indican, emplazado en esa comuna. Recabado su parecer, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo señala, en resumen, que no corresponde que la DOM exija el antedicho estudio, toda vez que conforme a lo previsto en el artículo 2.1.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -contenida en el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio del ramo-, son los instrumentos de planificación los que pueden fijar las áreas de riesgo, limitando las construcciones en ellas, lo que no sería del caso pues la edificación de que se trata, no se ubica en un sector regulado como tal. Por su parte, también a instancias de esta Contraloría General, la nombrada entidad edilicia, adjunta el oficio N° 6, de 2015, de la DOM, en el que se indica que en la propiedad en análisis se construyó un galpón con destino habitacional y comercial sin permiso de edificación. Asimismo, anota que en octubre de 2013 se presentó a esa dirección la primera solicitud de permiso de que se trata, efectuándose una serie de observaciones en la pertinente acta, las que no habrían sido subsanadas, entre las cuales se reparó que “Para el Río San Francisco deberá definir franja de restricción aprobada por el MOP”, en atención a lo previsto en el artículo 8.2.1.1., punto a.1.1. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago. Agrega, que en abril de 2014, se formuló una petición de permiso, acompañándose el oficio N° 563, de 2014, de la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de la Región Metropolitana (DOH), en el que se habría ratificado la exigencia antes apuntada, por lo que al emitirse el acta de observaciones se expresó, en lo que interesa, que se debía “Definir franja de restricción para lo cual deberá elaborar Estudio de Hidráulica Fluvial, conforme a lo señalado en ORD. DOH R.M. N° 563/2014”, sin que, por lo demás, se corrigiera la totalidad de lo reparado. Sobre el particular, es menester señalar, que el artículo 1.4.2., de la OGUC, indica que “Los documentos y requisitos exigidos en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en esta Ordenanza para la obtención de permisos, recepciones, aprobación de anteproyectos y demás solicitudes ante las Direcciones de Obras Municipales, constituyen las únicas exigencias que deben cumplirse, sin perjuicio de requisitos que, en forma explícita y para los mismos efectos, exijan otras leyes”, detallándose en el artículo 5.1.6. aquellos necesarios para la obtención de los permisos de edificación de obra nueva. Luego, en cuanto a las áreas restringidas al desarrollo urbano es menester señalar que el artículo 2.1.17. de la OGUC preceptúa que estas podrán definirse en los planes reguladores, por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos, y que dichas áreas, se denominarán, en lo que importa, “áreas de riesgo” que son aquellos territorios en los cuales, previo estudio fundado, se limita determinado tipo de construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes, que requieran para su utilización la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos. Agrega su inciso quinto, en lo que interesa, que “Para autorizar proyectos a emplazarse en áreas de riesgo, se requerirá que se acompañe a la respectiva solicitud de permiso de edificación un estudio fundado, elaborado por profesional especialista y aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que deberán ejecutarse para su utilización”. Como es posible deducir de la preceptiva reseñada, tratándose de las peticiones de permiso de edificación resulta improcedente que la Dirección de Obras Municipales exija para su aprobación requisitos no previstos en los citados artículos 2.1.17. y 5.1.6., o en otros textos normativos (aplica el dictamen N° 56.565, de 2014, de este origen). Puntualizado lo anterior, es menester señalar que de conformidad con el plano RM-PRM-92/1B, del PRMS -sancionado por la resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago-, el mencionado inmueble se encuentra dentro del área de riesgo “Áreas de alto riesgo por inundación” correspondiente a ríos y esteros, regulada en el artículo 8.2.1.1. “De Inundación”, letra a.1.1. “Recurrentemente inundables”, en el que se especifica, en lo que atañe, que “Los propietarios de terrenos afectados por estas normas, podrán desarrollar estudios y proyectos específicos, debidamente aprobados por el Ministerio de Obras Públicas, en los cuales se determinen en detalle los límites del área inundable que afecte a su predio, como asimismo, las obras que deben realizarse para protegerlo”. Asimismo, de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que en forma posterior a la primera acta de observaciones emitida por la DOM, los peticionarios solicitaron a la DOH la definición de la franja de restricción por riesgos de inundación por crecidas del río San Francisco, la que manifestó en el apuntado oficio N° 563, que ese inmueble se ubica en la ribera derecha del río San Francisco y es atravesada por una quebrada. Agrega ese instrumento, en lo que respecta al nombrado río que “dada la diferencia de altura existente, este no presenta riesgos de inundación para la propiedad”, no obstante la quebrada, emplazada a una distancia de 50 metros de la construcción “puede revestir riesgos sobre esta”, por lo que para proceder “a determinar una franja de restricción asociada a los riesgos de inundación”, se debe desarrollar por el interesado, “un estudio de Hidráulica Fluvial”. Luego, se aprecia que con ocasión de la segunda solicitud de permiso, los recurrentes adjuntaron el antedicho oficio de la DOH, en virtud del cual la DOM requirió el estudio que se viene impugnando. Ahora bien, considerando, por una parte, que el predio en análisis se ubica en un área de riesgo relativa a cauces y no de quebradas -las que se detallan en la letra a.1.3. del reseñado artículo 8.2.1.1. del PRMS-, y por otra, que la DOH señaló que el río San Francisco no presenta riesgos por inundación, no se advierte fundamento de orden normativo para que la DOM exija el anotado estudio para definir una faja de restricción que no se encuentra regulada en el respectivo instrumento de planificación territorial, en los términos previstos en el artículo 2.1.17. de la OGUC. Siendo ello así, y habida cuenta que de los antecedentes analizados no se aprecia que el indicado requerimiento de la DOM diga relación con aquellos establecidos en la preceptiva reseñada, es dable concluir que su actuación no se ajustó a derecho, razón por la cual corresponde que arbitre las medidas tendientes a subsanar tal situación, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación, en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción de este documento. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante