Dictamen N° 66658/2011

N° 66.658 Fecha : 21-X-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Cochamó, solicitando la reconsideración del acto administrativo mencionado en el epígrafe, que dispuso el reintegro de las sumas pagadas indebidamente por dicha entidad edilicia a sus funcionarios, por concepto del incremento previsional establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, incluyendo en la base de cálculo asignaciones que al 28 de febrero de 1981, no se encontraban afectas a imposiciones. Sobre la materia, y como cuestión previa, es menester indicar que la resolución N° 3.693, de 2010, fue emitida por el Contralor General de la República en el ejercicio de la facultad que en tal sentido le confiere expresamente el artículo 67, inciso primero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad de Control, conforme con el cual dicha autoridad puede ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla -cuyo es el caso de las municipalidades- en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que estos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. La referida atribución, privativa del Contralor General, corresponde a una forma excepcional de hacer efectiva, por la vía administrativa, la responsabilidad civil de los funcionarios públicos, en los casos que señala la norma precitada. Ahora bien, en síntesis, y como fundamento de su solicitud de reconsideración, la autoridad sostiene que los pagos efectuados por concepto del beneficio en comento, fueron realizados en cumplimiento y durante la vigencia del dictamen N° 8.466, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora, sin que resulte procedente, según afirma, que un cambio de criterio jurisprudencial afecte el derecho de propiedad ya adquirido por los funcionarios correspondientes respecto de esos emolumentos. Añade que los servidores afectados interpusieron en contra del municipio, una demanda declarativa en juicio ordinario civil, ante el Segundo Juzgado Civil de Puerto Montt caratulada “Pérez Ruiz Omar y otros con I. Municipalidad de Cochamó”, Rol N° 6.638-2010, para efectos de resolver la controversia existente acerca de la forma de cálculo del beneficio en comento; por lo que estima que esta Contraloría General, atendido el carácter litigioso que ha adquirido el asunto de que se trata, debe abstenerse de emitir un pronunciamiento en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336 y, aplicar el criterio contenido en los dictámenes N°s. 6.982 y 29.007, ambos de 2011, de este Organismo Contralor, en los que se dejaron sin efecto resoluciones como la de la especie, por la existencia de acciones judiciales. Al respecto, es necesario precisar que a diferencia de lo expuesto por el alcalde peticionario, en relación con la materia en estudio no ha existido cambio jurisprudencial alguno, sino que uniforme e invariablemente esta Contraloría General ha sostenido, entre otros, mediante los dictámenes N°s. 27.108, de 1983; 40.282, de 1997; 28.993, de 1998; 4.126, de 2001; y 329, de 2006, que el incremento previsional establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, sólo se calcula respecto de las asignaciones que tenían carácter de imponibles al 28 de febrero de 1981; lo que no se ha visto alterado por la emisión del dictamen N° 8.466, de 2008, y mucho menos por la de los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009. Asimismo, y tal como lo ha señalado, entre otros, el dictamen N° 78.159, de 2010, la sola existencia de acciones judiciales destinadas a que se determine una forma de calcular el pago del incremento previsional contemplado en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, en términos diversos a los establecidos por la normativa legal y jurisprudencia administrativa vigentes, en modo alguno enerva el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 67 de la ley N° 10.336, ya referido, por parte del Contralor General. Lo anterior, habida consideración que la prohibición contenida en el inciso tercero del artículo 6° del citado cuerpo normativo, con arreglo al cual esta Entidad Fiscalizadora está impedida de intervenir e informar asuntos de naturaleza litigiosa o que estén siendo conocidos por los Tribunales de Justicia, conforme ha declarado uniformemente la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 18.712, de 2005, entre otros, únicamente concierne a la facultad de esta Contraloría General para emitir dictámenes en los asuntos o materias a que él se refiere, pero de ningún modo le impide el ejercicio de las restantes funciones y atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido, tales como las de efectuar auditorías e investigaciones, o instruir sumarios administrativos y, en el caso que nos ocupa, dictar órdenes de reintegro de beneficios pecuniarios percibidos indebidamente, con el objeto de resarcir el perjuicio patrimonial causado a cada municipio. Por último, en cuanto a los dictámenes N°s. 6.982 y 29.007, ambos de 2011, de esta Entidad de Control, citados por la autoridad comunal en su requerimiento, cumple manifestar que el criterio contenido en los mismos no resulta aplicable a la situación que se analiza, por cuanto en los casos a que se refieren esos pronunciamientos, los respectivos procesos finalizaron a través de un avenimiento o transacción judicial aprobado por el tribunal competente, a los que se asignó el mérito de sentencia definitiva para todos los efectos legales, circunstancia que no aparece que concurra en la especie. Sobre el particular, cabe agregar que en relación con los aludidos avenimientos o transacciones judiciales, mediante oficio N° 50.223, de 2011, esta Entidad Fiscalizadora ha puesto dicha situación en conocimiento del Consejo de Defensa del Estado, a fin de colaborar con ese organismo en las medidas que éste estime pertinente adoptar, en orden a impugnar tales instrumentos por la vía judicial, de constatarse que las actuaciones municipales en virtud de las cuales se celebraron aquellas, no se ajustaron al ordenamiento legal vigente ni a la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control. En virtud de lo expuesto, no cabe sino desestimar la solicitud de reconsideración planteada, debiendo señalarse que corresponde al alcalde, en su calidad de jefe de servicio, adoptar, a la brevedad y sin más trámite, las medidas tendientes a dar cumplimiento a lo resuelto por este Organismo Contralor, para cuyos efectos la orden de reintegro de que se trata fue debidamente notificada a dicha autoridad, con el objeto de que sea esta quien materialice los descuentos que en cada caso particular procedan. Ello, sin perjuicio que los funcionarios afectados o el municipio, en su nombre, puedan impetrar ante esta Entidad de fiscalización, según se indicó en la propia resolución N° 3.693, de 2010, el otorgamiento de facilidades o la liberación total o parcial de las sumas que cada uno adeude, debiendo tenerse en consideración que la facultad de otorgar facilidades, sin limitación de monto, y de condonar hasta un máximo de 50 UTM, se encuentra delegada en los respectivos Contralores Regionales, conforme lo dispone el artículo 9, letra g), de la resolución N° 1.002, de 2011, de este origen. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante