Dictamen N° 67031/2015

N° 67.031 Fecha: 21-VIII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Patricio Herman, en representación, según expone, de la Fundación Defendamos la Ciudad, denunciando que el permiso de edificación N° 119, de 2012, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Copiapó (DOM), para la construcción de un centro comercial en esa comuna, infringe el artículo 2.1.36. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, toda vez que tratándose de un equipamiento de escala mayor no enfrenta una vía troncal y/o expresa. Expone el recurrente, en lo sustancial, que dicha aprobación se encontraría fundada en el oficio N° 841, de 2011, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Atacama (SEREMI) -emitido con motivo de una consulta del arquitecto del proyecto en comento, relativa a una observación del DOM al anteproyecto pertinente, que daba cuenta del incumplimiento del nombrado artículo 2.1.36.- el cual sostiene que el terreno en que se emplaza el centro comercial enfrenta una vía troncal -Avenida Copayapu- a través de otros bienes nacionales de uso público consistentes en un río y un área verde, lo que, a su juicio y en consideración con el dictamen N° 33.426, de 2013, de esta Sede de Control, no procede. Recabados sus pareceres, informaron acerca de la materia la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la singularizada secretaría regional y la Municipalidad de Copiapó. Sobre el particular, es menester consignar que el artículo 2.1.35. de la OGUC prescribía, a la fecha de ingreso de la solicitud de aprobación del anteproyecto en que se fundó el permiso de edificación del centro comercial en análisis -5 de abril de 2011-, que “Las escalas o niveles de equipamiento se refieren a la magnitud o tamaño de las construcciones con tal destino, según la medida del efecto que produzcan en materia de flujos vehiculares y eventualmente peatonales, de acuerdo al tipo de vía existente que enfrentan, al número de personas contemplado según carga de ocupación, y a la cantidad de estacionamientos del proyecto. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se entenderá como vía existente aquella vía materializada y conectada con otra vía existente cuyo ancho de calzada sea igual o superior". A continuación, que el artículo 2.1.36. del mismo texto reglamentario señalaba -al igual que en el texto vigente- que para los efectos de la aplicación de los instrumentos de planificación territorial, se distinguirán cuatro escalas de equipamiento -mayor, mediano, menor y básico-, divididas según su carga de ocupación y ubicación respecto de la categoría de la vía que enfrentan. Dicho precepto dispone además, que el equipamiento mayor es el que contempla una carga de ocupación superior a 6.000 personas y sólo se podrá ubicar en terrenos que enfrenten vías expresas y troncales. Por su parte, es del caso anotar que el dictamen N° 33.426, de 2013, de este origen, concluyó que, acorde con la acepción pertinente del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, que define “enfrentar” como “afrontar”, esto es, “poner frente a frente”, no resulta admisible, para dar por cumplido el requisito de enfrentamiento, que un predio deslinde con una faja o retazo de terreno -que efectivamente enfrenta la vía- sobre la cual se ha constituido una servidumbre de tránsito a su favor. Por último, que el señalado oficio N° 841, de 2011, de la SEREMI, estableció, en lo que importa, “que el anteproyecto de centro comercial en comento, alcanza la escala de equipamiento mayor debido a que enfrenta y se conecta mediante acceso sobre el Río Copiapó a la Avenida Copayapu, la cual se encuentra clasificada con categoría de troncal”, y que, en razón de ello, la DOM aprobó el respectivo anteproyecto, a través de la resolución N° 54, de 2012, y posteriormente, el permiso de edificación N° 119, de la misma anualidad y sus modificaciones N°s. 5 y 107, ambas de 2013. Puntualizado lo anterior, de los antecedentes tenidos a la vista se desprende que el terreno objeto del permiso de que se trata está emplazado en calle Maipú N° 109 -arteria que en ese tramo no reúne las características de una vía troncal o expresa, contenidas en el artículo 2.3.2. de la OGUC, ni fue considerada en esas categorías por el Plan Regulador Comunal de Copiapó (PRC), aprobado por el decreto N° 3.381, de 2002, de esa municipalidad y modificado a través del decreto N° 3.598, de 2012, del mismo origen-; que dicho predio se encuentra separado de la vía troncal “Avenida Copayapu” por el río Copiapó y que según el artículo 21 del PRC, la franja de 30 metros de ancho a ambos costados desde el eje del río, desde el límite urbano norponiente hasta la intersección con la prolongación al sur poniente del eje de calle Salas, se define como zona de riesgo, con uso exclusivo de área verde, parque interurbano y vialidad. De esta forma, y por cuanto el inmueble en comento no enfrentaba una vía troncal o expresa existente, es dable concluir que tanto el nombrado oficio N° 841, de 2011, como, consecuencialmente, las aprobaciones del anteproyecto y permiso de edificación en examen, se apartan de lo dispuesto en el citado artículo 2.1.36. de la OGUC. A su vez, cabe precisar, en relación al mencionado pronunciamiento de la SEREMI, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del ministerio del ramo-, corresponde al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esa ley y su Ordenanza General, mediante circulares, y no a esa secretaría regional, como aconteció en la especie. Asimismo, es menester hacer presente que no obsta a lo indicado anteriormente, que el referido oficio N° 841, de 2011, sea anterior al dictamen N° 33.426, de 2013 -a diferencia de lo que parecen entender la aludida subsecretaría y la SEREMI, según lo expresado en sus informes-, toda vez que, tal como lo ha señalado esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en los dictámenes N°s. 50.185, de 2007 y 22.508, de 2013, los pronunciamientos jurídicos que emite en ejercicio de las atribuciones contenidas en los artículos 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, Orgánica de esta Contraloría General, interpretan la ley fijando su sentido y alcance, por lo que la norma y el dictamen que en ella ha recaído constituyen un todo obligatorio para la autoridad y para los funcionarios a quienes afecta, produciendo sus efectos desde la fecha de vigencia de la disposición interpretada. Finalmente, cumple con anotar que tanto la SEREMI como la nombrada entidad edilicia deberán adoptar las medidas que resulten procedentes frente a las observaciones advertidas -informando sobre la materia a la Contraloría Regional de Atacama, dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio-, y ajustarse, en lo sucesivo, a lo expresado en el presente pronunciamiento. Transcríbase a la Municipalidad de Copiapó, a la Contraloría Regional de Atacama y al recurrente. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante