Dictamen N° 67805/2015

N° 67.805 Fecha: 25-VIII-2015 Esta Contraloría General ha debido abstenerse nuevamente de dar curso al decreto N° 243, de 2014, del Ministerio de Defensa Nacional, -que declara necesarios para la defensa nacional, los inmuebles fiscales destinados a la Armada de Chile que indica, como también las áreas adyacentes a los mismos hasta la distancia de tres mil metros, medidos horizontalmente, para los efectos establecidos en el artículo 3° de la ley N° 18.097 - Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras-, y el artículo 17, N° 5, del Código de Minería, por cuanto no se ajusta a derecho. Cabe recordar que el año 2004 mediante su decreto N° 28, la anotada Cartera de Estado declaró los terrenos que señala como "necesarios para la defensa nacional". En esta oportunidad el documento en trámite amplía esa declaratoria, considerándolos como de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros. Esa última medida fue objetada por esta Entidad de Control, a través de su oficio N° 52.797, de 2014, argumentando que esa calificación corresponde realizarla al legislador y no al Presidente de la República. En esta ocasión, dicha Secretaría Ministerial junto con solicitar la reconsideración de ese oficio, plantea que el aludido acto administrativo debe ser tomado razón, basado en que las expresiones "conforme a la ley" o "en conformidad a la ley", ocupadas por diversas disposiciones legales, autorizan al Presidente de la República para disponer una medida como la de la especie. Sin embargo, como se verá el Ministerio no distingue las diferentes 'declaratorias' contenidas en el régimen de las concesiones mineras. Sobre el particular, corresponde advertir que las declaratorias en examen -del año 2004 y la que ahora se analiza-, son dispuestas bajo el amparo de dos supuestos normativos distintos, el primero relativo a considerar determinados terrenos "como necesarios para la defensa nacional" y el segundo relativo a estimar un inmueble como de "importancia para la seguridad nacional con efectos mineros". Para una mejor comprensión del asunto planteado y a fin de distinguir las diferencias existentes entre las aludidas hipótesis, éstas se pasarán a exponer en forma separada: i) Declaratoria de inmuebles como necesarios para la defensa nacional El artículo 17, N° 5, del Código en estudio establece que sin perjuicio de los permisos de que trata su artículo 15, para ejecutar labores mineras en zonas y recintos militares dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, se requiere el permiso escrito de dicha Secretaría de Estado, como también "en los terrenos adyacentes hasta la distancia de tres mil metros, medidos horizontalmente, siempre que estos terrenos hayan sido declarados, de conformidad a la ley, necesarios para la defensa nacional". Al respecto, el dictamen N° 14.842, de 2001, de este origen, concluyó que dicho precepto distingue dos enunciados. El primero se refiere a las zonas o recintos militares dependientes del Ministerio de Defensa Nacional en donde se necesita del permiso previo por exigirlo en forma expresa la disposición legal en examen. El segundo dice relación con los terrenos adyacentes a los mismos, los que requieren de una declaración en tal sentido. ii) Declaratoria de inmuebles como de importancia para la seguridad nacional El artículo 19, N° 24, inciso séptimo de la Constitución Política de la República previene que la ley determinará qué sustancias de las enunciadas por dicho numeral, cuyo dominio pertenece al Estado, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Adiciona que "Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese". Su inciso décimo añade que "La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo". Dicho acápite agrega, en lo que importa, que la referida norma se aplicará, entre otros, a los yacimientos "situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional". Enseguida, el inciso cuarto del artículo 30 de la consignada ley N° 18.097 -en armonía con el aludido precepto constitucional y el artículo 7° del Código de Minería-, dispone que no son susceptibles de concesión minera los hidrocarburos líquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional ni los "yacimientos de cualquier especie situados, en todo o en parte, en zonas que conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros". A su vez, el artículo 8° del Código de Minería preceptúa que la exploración o la explotación de las sustancias no susceptibles de concesión minera se pueden realizar a través del Estado, sus empresas y las demás opciones que describe el mencionado inciso décimo del artículo 19, N° 24, de la Carta Fundamental. Pues bien, acorde con lo expuesto, y a diferencia de lo argumentado por la Secretaría de Estado recurrente, es lógico deducir que nos encontramos frente a dos instituciones jurídicas del derecho minero que responden a supuestos, regulaciones y fines distintos. En ese contexto, pretender declarar una determinada zona como de importancia para la seguridad nacional -como ocurre con la modificación de que trata el decreto en examen-, implica sustraer a los yacimientos situados en esos terrenos del régimen general de concesiones mineras otorgadas por la vía judicial, para concentrar en el Estado, sus empresas, o por medio de las concesiones administrativas y los contratos especiales de operación, el eventual otorgamiento de una concesión minera. Asimismo, y en consideración al grado de afectación antes descrito es que ha sido la Constitución Política de la República y la legislación minera las que se han ocupado de referirse a la declaración que se dispone en el decreto en estudio. Por último, igual "declaratoria" responde a la importancia que reviste para la "seguridad nacional" el sustraer a una determinada zona del aludido régimen general concesional, y no a un concepto circunscrito únicamente a la "defensa nacional", como ocurre con el mencionado permiso del artículo 17, N° 5, del Código de Minería. Precisado lo anterior, corresponde definir si la declaración de una zona como "de importancia para la seguridad nacional" requiere de una disposición de orden legal o si dicha atribución ha sido entregada al Presidente de la República. Para ello, se debe estar no solo al elemento semántico de la expresión "conforme a la ley" ocupada en los distintos preceptos constitucionales y legales antes dichos, sino también a las diferencias advertidas en el presente pronunciamiento en torno a una y otra hipótesis normativa, así como al grado de afectación que implica el sustraer un terreno del régimen general que rige a las concesiones mineras, como se pretende en la especie. En tal sentido, resulta clarificador recurrir a la historia fidedigna del establecimiento del artículo 3° de la ley N° 18.097, en donde se consignó que "la declaración legal de que una zona es de importancia para la seguridad nacional y que produce los efectos de impedir la constitución de nuevas concesiones mineras de exploración y de explotación, deberá señalar expresamente esta circunstancia" (Informe Técnico del Mensaje del Ejecutivo de fecha 17 de agosto de 1981. Boletín N° 117-08. Página 30). También se señaló que "Al respecto entendemos que el hecho de que la ley determine que una zona es de importancia para la seguridad nacional, debe producir efectos inmediatos, por ser una norma de orden público, y afecta, por lo tanto, a las concesiones otorgadas con anterioridad, sin perjuicio de las indemnizaciones a que haya lugar" (Informe del Secretario de Legislación de la Junta de Gobierno enviado al Presidente de la Primera Comisión Legislativa, de 3 de septiembre de 1981. Boletín N° 117-08. Página 70). Seguidamente, al analizar el inciso décimo del artículo 19, N°24, de la Constitución Política, en su sentencia Rol N° 312, el Tribunal Constitucional indicó en el párrafo final de su considerando 11° que "es la propia Carta Fundamental la que explícitamente señala que es la ley -ordinaria- la que determinará las zonas de importancia para la seguridad nacional". De acuerdo al mismo fallo, la doctrina nacional ha sostenido que "la declaración de zona de importancia para la seguridad nacional ha de efectuarse por medio de una ley ordinaria" (Alejandro Vergara Blanco. Instituciones de Derecho Minero, Editorial Legal Publishing Chile, Primera Edición, 2010, pp. 691-692). Del mismo modo, Evans afirma que "los yacimientos de cualquier especie que se encuentren en aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y los situados en zonas que la ley señale de importancia para la seguridad nacional no podrán ser entregados en concesión" (Eugenio Evans Espiñeira. La Constitución Explicada, Editorial Lexis Nexis, Primera Edición, 2006, pp. 78-79). De lo dicho se desprende que la determinación de una zona como "de importancia para la seguridad nacional" –a diferencia de lo que acontece con la declaración de los terrenos como necesarios para la defensa nacional-, es una materia que corresponde definir al legislador y no al Presidente de la República. Por tal motivo, la medida contenida en el decreto supremo en examen al considerar a los inmuebles fiscales que indica como necesarios para la defensa nacional, agregando que ello es para efectos de lo establecido en el artículo 30 de la ley N° 18.097, no se encuentra ajustada a derecho. Consecuente con lo expuesto, se desestima la solicitud de reconsideración del aludido oficio N° 52.797, de 2014 y se representa nuevamente el decreto N° 243, de 2014, del Ministerio de Defensa Nacional. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante