Dictamen N° 68210/2012

N° 68.210 Fecha: 31-X-2012 La Asociación Nacional de Oficiales Penitenciarios -ANOP- solicita un pronunciamiento que determine si se ajusta a derecho que Gendarmería de Chile exija a los oficiales que se desempeñan como teniente coronel y coronel -grados 6 y 4, respectivamente, de la Planta de Oficiales Penitenciarios de ese servicio- renunciar a sus cargos a efectos de que algún familiar, hasta el tercer grado por consanguinidad, sea nombrado en las plantas de Oficiales Penitenciarios o de Suboficiales y Gendarmes. Agrega, que dicha situación tendría lugar no obstante encontrarse, los funcionarios de que se trata, amparados por el fuero gremial previsto en la ley N° 19.296. Del mismo modo, expone que dicha medida ha provocado detrimento a Gendarmería de Chile, haciendo perder servidores altamente calificados que no tienen participación alguna en los procesos de nombramiento del personal. Requerido su informe, el Director Nacional de la aludida entidad estatal manifiesta que dado la inhabilidad que se produce en los casos señalados, quienes poseen la indicada relación de parentesco con los oficiales mencionados se encuentran impedidos de ingresar al citado servicio, de conformidad a la normativa que apunta. Añade que no es obligatorio para un funcionario que se encuentra en la situación en análisis renunciar a su cargo, y que tampoco se habría dispuesto su separación de funciones. Como cuestión previa, cabe señalar que el Título III, “De la Probidad Administrativa”, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, fue incorporado a ese texto normativo por el artículo 2° de la ley N° 19.653, sobre probidad administrativa aplicable a los órganos de la Administración del Estado. Así, la letra b) del artículo 54, que forma parte del mencionado Título III, dispone que, sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado, “Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.”. Al respecto, en su dictamen N° 3.959, de 2006, esta Entidad de Control expresó que la inhabilidad en estudio resulta plenamente aplicable al personal de las plantas de Oficiales Penitenciarios y de Vigilantes Penitenciarios -actual planta de Suboficiales y Gendarmes, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2010, del Ministerio de Justicia, que fija y modifica las Plantas del Personal de Gendarmería de Chile que indica-, en consideración a que el servicio al cual pertenecen integra la administración civil del Estado a que se refiere la precitada norma legal. Ello, atendido que de la historia fidedigna del establecimiento de la prohibición en análisis se desprende que la intención del legislador en cuanto a hacerlo aplicable a la administración civil tuvo por objeto excluir de su alcance sólo a las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad Pública, entre las cuales no se encuentra comprendida Gendarmería de Chile, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 101 de la Constitución Política. Precisado lo anterior, corresponde determinar si los cargos de teniente coronel y coronel, consultados, invisten el nivel jerárquico que la norma en comento exige para que se configure la inhabilidad que regula, esto es, ser una autoridad o funcionario directivo cuyo cargo sea equivalente o superior al de jefe de departamento. Pues bien, de lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fija el Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I -de Oficiales Penitenciarios- y II -de Suboficiales y Gendarmes- de Gendarmería de Chile, se desprende que ellas no consultan dentro de su estructura orgánica cargos que tengan la denominación específica de jefe de departamento, circunstancia que sí tiene lugar respecto de la planta de directivos del mismo órgano público, los cuales, luego de las adecuaciones efectuadas a los escalafones del personal de la institución en estudio, a través del decreto con fuerza de ley N° 9, de 1990, del Ministerio de Justicia, tienen asignados, en su caso, los grados 6, 5 o 4 de la E.U.S. De ello se advierte que los cargos de teniente coronel y coronel, grados 6 y 4, respectivamente, de la Planta I de Oficiales Penitenciarios, son equivalentes, en relación a su aspecto remuneratorio, a la plaza de jefe de departamento del servicio de que se trata, por cuyo motivo se encuentran en el nivel jerárquico requerido por la letra b) del mencionado artículo 54 de la ley N° 18.575 (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N° s. 13.673, de 1994; 47.597, de 2000, y 47.522, de 2011, de este Órgano de Control). De esta manera, las personas que posean, con las apuntadas autoridades o funcionarios, alguno de los vínculos que la norma en estudio previene, estarán impedidos de ingresar a la institución de que se trata. Por lo tanto, atendido que aquél es el efecto de la prohibición en referencia, no es procedente que se le imponga a dichos servidores la obligación de renunciar a sus correspondientes cargos, encontrándose, sin embargo, en la libertad de hacerlo si lo estiman pertinente. Asimismo, al corresponder a una prohibición que afecta a la persona que desea ingresar a Gendarmería de Chile, la inhabilidad en cuestión, no altera la condición de los oficiales objeto de la consulta, que posean, adicionalmente, la calidad de directores de las asociaciones de funcionarios del servicio, los que se encuentran amparados por el fuero consagrado en el artículo 25 de la ley N° 19.296, en cuya virtud aquéllos gozan de inamovilidad en sus cargos desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales. Por último, es conveniente tener presente que con fecha 4 de septiembre de 2012, se ingresó a tramitación en la Cámara de Diputados, un proyecto de ley (boletín N° 8.563-07) que pretende eliminar, a partir del caso que aquí se examina, la aplicación de la anotada inhabilidad a quienes deseen ingresar a Gendarmería de Chile. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República