Dictamen N° 69071/2009

N° 69.071 Fecha : 11-XII-2009 Se han dirigido a esta Contraloría General, por una parte, los Diputados don Roberto Delmastro Naso y don Mario Bertolino Rendic y por otra, el Director Nacional de Gendarmería de Chile, solicitando un pronunciamiento en orden a determinar el tipo de funciones que le corresponde desempeñar al personal de fila de ese servicio, de acuerdo a las disposiciones legales actualmente en vigor. Con similar finalidad, se han recibido las presentaciones de don Oscar Ulloa Oviedo, don Juan Alarcón Arce y don Arturo Sandoval San Martín, quienes actuarían en calidad de presidentes de la Asociación Provincial de Funcionarios Penitenciarios de Concepción, de la Asociación Nacional de Suboficiales Funcionarios de la Planta II de Gendarmería de Chile y de la Asociación Nacional de Directivos, Profesionales y Técnicos de Gendarmería de Chile, respectivamente, quienes alegan que el señalado personal de fila estaría asumiendo funciones propias del personal civil de ese servicio, lo que no se ajustaría a derecho por las razones que indican. Al respecto, el Director Nacional de Gendarmería de Chile, tanto en su consulta como en el informe emitido a petición de esta Contraloría General expresa que las funciones que le corresponde realizar a los Oficiales y Vigilantes Penitenciarios, son de carácter general, sin que ellos se encuentren obligados a cumplir sólo una especialidad en particular. Agrega que compete a dicha autoridad ordenar las destinaciones de tales empleados, según las necesidades del servicio, siempre que ello no signifique arbitrariedad ni se afecte la jerarquía de los respectivos servidores, atendido lo cual, solicita la reconsideración del oficio N° 6.145, de 2009, de la Contraloría Regional del Bío-Bío. Por el citado oficio N° 6.145, se resolvió, en síntesis, que en virtud de lo dispuesto en los artículos 46 de la ley N° 18.575; 73 y 89 de la ley N° 18.834, no se ajusta a derecho que funcionarios pertenecientes a la planta de Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile desempeñen funciones que no son propias del cargo para el cual han sido designados, como serían las funciones administrativas y auxiliares, propias del personal perteneciente a la planta de Directivos, Profesionales, Técnicos y Auxiliares del mismo servicio. Sobre el particular, cabe señalar que el decreto ley N° 2.859, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, prescribe en su artículo 1°, que Gendarmería de Chile es un servicio público dependiente del Ministerio de Justicia, que tiene por finalidad atender, vigilar y rehabilitar a las personas que por resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad y cumplir las demás funciones que le señale la ley. Asimismo, cabe tener presente que conforme al artículo 3° de dicho texto legal corresponde a Gendarmería, entre otras funciones, dirigir los establecimientos penales del país aplicando las normas previstas en el régimen penitenciario que señala la ley, velar por la seguridad interior de ellos y custodiar y atender a las personas privadas de libertad. Por su parte, al Director Nacional de ese servicio, acorde con el artículo 6°, N° 6, de la misma ley orgánica, entre otras atribuciones, le compete designar, destinar, trasladar al personal y disponer las comisiones de servicios dentro del país de los funcionarios de la institución, de acuerdo a sus cargos y disposiciones legales y reglamentarias. Puntualizado lo anterior, conviene destacar, por una parte, que el artículo 2° del citado decreto ley N° 2.859, dispone que Gendarmería de Chile en razón de sus fines y naturaleza, es una institución jerarquizada, uniformada, disciplinada, obediente y su personal estará afecto a las normas que establezcan el estatuto legal respectivo y el reglamento de disciplina que dictará el Presidente de la República y, por otra, que el artículo 17 del mismo cuerpo legal dispone que el nombramiento, selección y ascenso, perfeccionamiento, calificaciones, derechos, obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades, régimen previsional y desahucio y, en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la institución, se regirá por las normas del Estatuto de Personal de Gendarmería de Chile y por las que se contengan en los reglamentos institucionales respectivos. En armonía con lo anterior, el artículo 162, letra d), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, dispone que el personal de las plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile se regirá por un estatuto de carácter especial, sujetándose a la referida ley en los aspectos o materias no reguladas por éste. En el mismo sentido, el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fija el Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, prescribe que dicho personal se rige por las normas contenidas en ese cuerpo legal y en el reglamento de disciplina respectivo y, subsidiariamente, en lo que no haya sido previsto y no se contraponga con ellos, por el referido Estatuto Administrativo. Como puede apreciarse, de las normas legales citadas se concluye que los Oficiales y Vigilantes Penitenciarios se rigen por una normativa especial, la que se aplica con preeminencia a lo dispuesto en el Estatuto Administrativo, el cual sólo corresponde aplicar supletoriamente. Precisado lo anterior, cabe tener presente, que según lo dispuesto en el artículo 2° del estatuto especial de ese servicio, corresponde al personal de Gendarmería la realización de las funciones enumeradas en el citado artículo 3° del decreto ley N° 2.859 y las demás que le encomienden las leyes y reglamentos, estando obligados, entre otros deberes, a seguir los cursos de formación, perfeccionamiento, especialización y orientación que se determinan en su estatuto especial y en los reglamentos y disposiciones institucionales, tal como lo señala el artículo 4°, letra e), del mismo decreto con fuerza de ley. A su turno, el artículo 8° del citado estatuto, fija las plantas de ese servicio, agrupando al personal en la Planta de Oficiales Penitenciarios, en la Planta de Vigilantes Penitenciarios y en la Planta Directiva, Profesional, Técnica y de Auxiliares, siendo aplicable a esta última lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 9, de 1990, del Ministerio de Justicia, que adecua escalafones del personal de Gendarmería de Chile a lo dispuesto en el artículo 5° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. En este contexto, conviene tener presente que conforme al artículo 2° del decreto N° 26, de 1983, del Ministerio de Justicia -que Fija el Reglamento del Personal de ese organismo-, los Oficiales y Vigilantes Penitenciarios integran el personal de fila de dicha institución, el cual, según el artículo 3°, inciso segundo, del mismo reglamento, cumple funciones ejecutivas, de dirección, planificación, coordinación, control, organización y administración general, tendiente al logro de los objetivos finales de Gendarmería, de acuerdo con su grado jerárquico. En cambio, el personal civil, integrado por quienes sirven cargos de Directivos, Profesionales, Técnicos y Auxiliares, cumple funciones de apoyo a la gestión técnica y administrativa o de asesoría al mando institucional, según lo prescribe el artículo 4°, inciso segundo, del referido reglamento. Dentro de este análisis normativo cabe considerar, además, que los Oficiales Penitenciarios -según lo dispuesto en el artículo 27 del reglamento en estudio-, pueden optar entre los cursos de especialización referidos a administración, criminología, planificación y presupuestos, seguridad penitenciaria, oficiales de prueba y cursos de capacitación pedagógica e instrucción. Por su parte, el artículo 28 dispone que los Vigilantes Penitenciarios podrán optar a cursos de especialización profesional en materias directamente relacionadas con sus funciones, tales como, secretaría y administración, enfermeros, instrucción de oficios, seguridad penitenciaria, armeros, electricidad y mecánica automotriz. De la interpretación armónica de la normativa antes citada, puede concluirse que si bien el personal de fila o uniformado de Gendarmería de Chile debe desarrollar tareas relativas a la vigilancia, seguridad, tratamiento y readaptación de las personas privadas de libertad, también la normativa especial aplicable a dichos servidores contempla la posibilidad de que realicen otras labores que no correspondan estrictamente a la ejecución directa de las enunciadas en primer orden y que se vinculan con el área de administración y servicios generales. En este orden de ideas, cumple recordar que el artículo 1°, del citado decreto con fuerza de ley N° 9, de 1990, del Ministerio de Justicia, refiriéndose, precisamente a la planta de directivos del personal civil de la institución, dispone -en su inciso segundo, letra a), numeral ii)-, expresamente y como requisito alternativo para el cargo de jefe de departamento, el “Haberse desempeñado en los cargos de Inspector o Sub-inspector del Escalafón de Oficiales Penitenciarios o en el de Gendarme Mayor de la Planta de Vigilantes Penitenciarios”, lo que demuestra que está previsto en la normativa aplicable a la consulta de la especie que los funcionarios de fila pueden pasar a integrar la planta civil, para desempeñarse en cargos directivos dentro de ésta de manera permanente. De lo expuesto, cabe concluir que ha resultado jurídicamente procedente que el Director Nacional de Gendarmería, en ejercicio de las atribuciones que le otorga el ordenamiento jurídico, específicamente el artículo 6°, número 6, del decreto ley N° 2.859 de 1979, haya dispuesto que funcionarios de fila de ese servicio, que desempeñan cargos en las plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios, desarrollen funciones administrativas, atendido que, como ha quedado de manifiesto del análisis de la normativa citada precedentemente, el personal de fila de esa institución además de las funciones vinculadas a la atención, vigilancia y rehabilitación de las personas privadas de libertad, puede también desarrollar labores de carácter administrativo y de servicios generales dentro de la institución, sin que ello configure una asignación irregular de funciones. No obsta a la conclusión anterior, lo informado en el dictamen N° 40.118, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, ya que en él se expresó que los funcionarios de Gendarmería y, en especial los Vigilantes Penitenciarios, no se encontraban obligados a custodiar centros penales en construcción, ya que, efectivamente, esa no es una labor que le corresponda desarrollar a Gendarmería de Chile y, por ende, menos a sus servidores. Por otra parte, respecto a la consulta que realizan los señores diputados acerca de la cantidad de funcionarios civiles designados a contrata o contratados a honorarios que se desempeñan en las distintas unidades penales regionales de Gendarmería de Chile y el tiempo que llevan desarrollando esas labores, y en lo que se refiere a la información solicitada por quienes actúan como dirigentes de la Asociación Nacional de Directivos, Profesionales y Técnicos de Gendarmería de Chile en torno a la cantidad de funcionarios de fila que realizan labores de orden profesional, técnico, administrativo o de auxiliares, esta Entidad de Control cumple con manifestar que esa información se encuentra en poder de la propia institución y conforme a lo dispuesto en el artículo 5°, inciso segundo, de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 -sobre Acceso a la Información Pública-, tiene tal carácter la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. Es por ello que en el Titulo III de la referida Ley de Transparencia, denominado “De la Transparencia Activa”, se establece como obligación de los órganos de la Administración del Estado el mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, entre otras, la planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones, teniendo toda persona el derecho de solicitar y recibir información ante el órgano Administrativo respectivo de acuerdo al procedimiento establecido en dicha ley. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9° del texto legal citado, referido a las atribuciones y funciones que se le encomiendan al Consejo y a la Contraloría General de la República en la materia. Asimismo, corresponde además considerar lo dispuesto en el artículo 25, incisos cuarto y quinto, de la ley N° 19.296, que establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado, según el cual los directores de tales asociaciones tienen derecho a solicitar información, de las autoridades de la institución correspondiente, acerca de las materias y de las normas que digan relación con sus objetivos gremiales o con los derechos y obligaciones de sus afiliados, quedando obligadas dichas autoridades a proporcionarles la información pertinente. De esta manera entonces, corresponde que los requirentes se dirijan a la autoridad respectiva solicitando la información aludida en virtud de las normas legales citadas, aplicables según el caso. Finalmente, y en lo que atañe a si el citado servicio cumple con la normativa contenida en el inciso segundo del artículo 10° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, según el cual el número de funcionarios a contrata de una institución no podrá exceder de una cantidad equivalente al veinte por ciento del total de los cargos de su planta de personal, también objeto del requerimiento en análisis, cabe anotar que en virtud de lo dispuesto en la Partida 10, Capítulo 4, Programa 01, Subtítulo 22, glosa 2, del presupuesto del referido organismo, contemplada en la ley N° 20.314, de Presupuestos del Sector Público del año 2009, a éste se lo exime, para el presente año, de la aplicación de esa limitación, tal como lo señala la letra a) de la aludida glosa. Reconsidérese el oficio N° 6.145, de 2009, de la Contraloría Regional del Bío-Bío en lo que sea contrario al presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República