Dictamen N° 6974/2020

N° 6.974 Fecha: 27-III-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Antonio Dunstan Pavez, ex profesor civil del Ejército, para reclamar en contra de la decisión de no renovar su contrata para el año 2020. En su informe, la mencionada institución castrense indicó las razones que motivaron la medida impugnada, la que se verificó de conformidad con la normativa y jurisprudencia vigente en la materia. Al respecto, corresponde manifestar que en los dictámenes N os 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018, ambos de esta procedencia, se sostiene que la renovación reiterada de una contrata torna en permanente y constante la mantención del vínculo de los empleados de que se trate, generando en ellos una legítima expectativa que les induce a confiar en la repetición de tal actuación; por ello, desde la segunda prórroga, al menos, la superioridad solo puede adoptar una decisión contraria a través de un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalen esa determinación, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta, el que, según se expresa en los citados dictámenes, se materializa mediante la emisión de una resolución exenta. Enseguida, es pertinente indicar que en los aludidos dictámenes se establece, en lo que atañe a la duración que han de tener cada una de las vinculaciones previas y la extensión total del lapso necesario para provocar la confianza legítima, que la práctica que la origina está determinada por una vinculación laboral cuya duración haya alcanzado, a lo menos, dos renovaciones anuales. Ahora bien, es útil precisar, conforme con los registros que mantiene este Organismo Fiscalizador, que, en el caso del recurrente, consta que ingresó en el año 1998, como personal a contrata en el Ejército, originándose, por ende, la confianza de que tratan los citados dictámenes N os 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018. Precisado lo anterior, cabe indicar, acorde con la citada jurisprudencia, que el 30 de noviembre del respectivo año constituye el límite temporal para que la correspondiente jefatura disponga la no renovación del vínculo contractual de que se trata, decisión que deberá materializarse en un acto administrativo que contenga “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta", de modo tal que no resulta suficiente para justificar esas determinaciones la expresión "por no ser necesarios sus servicios" u otras análogas. Luego, se debe agregar que el artículo 101 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, faculta a la junta de selección de los empleados civiles y personal a contrata, entre otras tareas, proponer el término anticipado del nombramiento a contrata o su no renovación, como resultado del proceso de calificación y selección, situación que, a la luz de la documentación tenida a la vista, consta que sucedió, pues con fecha 24 de octubre de 2019, se le remitió por carta certificada al señor Dunstan Pavez la resolución adoptada por la Junta Calificadora de Profesores Civiles del Comando de Educación y Doctrina de proponer la no renovación de su contrata para el año 2020. En este sentido, cabe anotar que en los registros que mantiene esta Contraloría General, consta que esa entidad castrense emitió la resolución exenta N° 761, de 29 de diciembre de 2019, del Comando de Educación y Doctrina, cuya copia no se adjuntó, instrumento por el cual se adoptaría la decisión de no prorrogar la contrata del afectado. Al respecto, es necesario recordar que el inciso primero del artículo 45 de la ley N° 19.880, prevé que los actos administrativos de contenido individual -como aquel que dispone la no renovación del vínculo-, deben ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro, agregando su inciso segundo, que las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquel en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. De este modo, y tal como se señaló en los oficios N os 13.411 y 15.426, de 2018, de esta procedencia, el acto administrativo que dispone la no renovación de la contrata debe ser notificado en el plazo y de la manera recién descrita, lo que no consta haya sucedido en la especie, sin que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparezca que el señor Dunstan Pavez haya realizado alguna acción que permita tenerlo por notificado tácitamente de la referida resolución exenta N° 761, de 2019, acorde con lo prescrito en el artículo 47 de la mencionada ley N° 19.880. En consecuencia, al no constar que se hubiese notificado al señor Antonio Dunstan Pavez la resolución exenta N° 761, de 2019 -en el entendido que, por medio de ese acto administrativo se decidió no renovar su contrata para el año 2020-, en la forma y plazo dispuestos por el artículo 45 de la ley N° 19.880, ni tampoco se remitió ese documento por parte del Ejército, lo que impide verificar si en su emisión se satisfacen las exigencias necesarias para la adopción de esa medida, procede que la contrata de aquel sea renovada por el año 2020, en los mismos términos de su última designación, reincorporándolo a sus funciones, pagándole las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual este se vio separado de sus labores, ya que dicho impedimento provino de una situación de fuerza mayor, no imputable a él, informando de lo actuado a esta Contraloría General en la forma señalada en el dictamen N° 6.692, de 2020, de este origen. No obstante, es oportuno hacer presente, según los registros que mantiene esta Entidad Fiscalizadora, que el afectado fue contratado por la Municipalidad de Maipú, entre el 20 de enero y el 8 de marzo de 2020, lapso que se comprende dentro de aquel en que ha estado indebidamente separado de sus funciones en el Ejército, de modo que, de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 44.991, de 2017, de este origen, al peticionario, durante el lapso indicado en este párrafo, solo le asistiría el derecho a que la mencionada institución castrense le entere la diferencia entre las remuneraciones recibidas por esa entidad edilicia y aquellas que le hubieren correspondido de no haber sido alejado indebidamente de sus funciones. Finalmente, en cuanto a que no se le habrían reconocido 13 días de feriado legal del año 2019, que no utilizó, es útil destacar, por una parte, que el recurrente, según lo que el mismo sostiene y que corroboró el Ejército, estuvo con licencia médica desde el 19 de octubre y hasta el 31 de diciembre de 2019 y, por la otra, que el artículo 104, inciso segundo, de la ley N° 18.834 -aplicable, en virtud de lo señalado en el artículo 223 del reseñado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997 -, prescribe que el funcionario solicitará su feriado indicando la fecha en que hará uso de este derecho, el cual no podrá en ningún caso ser denegado discrecionalmente. Añade el inciso segundo del citado artículo 104, que cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen, el jefe superior de la institución podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que este quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario en este caso pidiere expresamente hacer uso conjunto de su feriado con el que corresponda al año siguiente. Sin embargo, no podrán acumularse más de dos periodos consecutivos de feriados. En este sentido, cabe manifestar que la nueva jurisprudencia sobre la materia, contenida en el dictamen N° 30.269, de 2019, de esta procedencia, sostiene que el inicio y la extensión o prolongación de una licencia médica no son siempre circunstancias que el funcionario respectivo pueda prever, lo cual le impide cumplir la condición de solicitar su feriado y eventual acumulación con la antelación que exige la referida normativa. Agrega el anotado pronunciamiento, que el hecho de que las licencias se mantengan hasta el término del año respectivo -como aconteció en la especie-, obstaculiza que el funcionario pueda solicitar oportunamente la totalidad de su feriado anual o la parte de él que tuviere pendiente de goce, ocasionándose la pérdida de esta prerrogativa, por lo que, en tal caso, la superioridad deberá autorizar la acumulación de feriado a quienes no hayan podido gozar de dicho beneficio a causa de encontrarse haciendo uso de reposo médico, situación que la autoridad deberá tener presente al disponer la reincorporación del afectado a sus funciones. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Diego Cartes Saavedra Jefe de Departamento Subrogante Departamento de Previsión Social y Personal