Dictamen N° 70340/2009

N° 70.340 Fecha: 18-XII-2009 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al decreto supremo N° 170, de 2009, del Ministerio de Educación, que “Fija normas para determinar los alumnos con necesidades educativas especiales que serán beneficiarios de las subvenciones para educación especial”, por las razones que se pasarán a exponer. I. Como cuestión previa, resulta útil anotar que el referido decreto tiene su fundamento en lo dispuesto en la ley N° 20.201, cuyo artículo 1° modificó el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, sobre subvenciones a establecimientos educacionales, en la forma que indica, incorporando, en lo que interesa, una subvención por Necesidades Educativas Especiales de Carácter Transitorio, y preceptuando que un reglamento determinará los requisitos, instrumentos o pruebas diagnósticas para establecer los alumnos con necesidades educativas especiales que se beneficiarán con dicha subvención, debiendo primero escuchar a los expertos en las áreas pertinentes. Del mismo modo, mediante el citado artículo 1°, N° 3, de dicha ley, se sustituyó el inciso primero del artículo 9° bis del referido decreto con fuerza de ley, relativo al incremento de la subvención tratándose de las discapacidades que allí se indican, estableciendo, al igual que en el caso anterior, que el reglamento determinará los requisitos, instrumentos o pruebas diagnósticas para establecer los alumnos que se beneficiarán con ese incremento, debiendo primero escuchar a los expertos en las áreas pertinentes. En relación con ello, resulta necesario observar que en el documento en estudio, en el cual se regula, entre otros aspectos, los referidos requisitos, instrumentos o pruebas diagnósticas, no existe constancia de que se haya consultado previamente a los aludidos expertos, así como tampoco se han acompañado antecedentes que den cuenta de aquello, razón por la cual, al omitirse un requisito esencial para la dictación del reglamento en estudio, éste no se ajusta a derecho, por lo que procede devolverlo sin tramitar mientras no se acredite el cumplimiento de dicha exigencia ni se acompañen los documentos que la respalden, los cuales resultan indispensables para efectuar el control de juridicidad respectivo. II. Igualmente, cabe señalar que en el artículo 34 de la ley N° 20.370, que estableció la Ley General de Educación, se dispone que “En el caso de la educación especial o diferencial, corresponderá al Ministerio de Educación, previa aprobación del Consejo Nacional de Educación, conforme al procedimiento establecido en el artículo 53, definir criterios y orientaciones para diagnosticar a los alumnos que presenten necesidades educativas especiales, así como criterios y orientaciones de adecuación curricular que permitan a los establecimientos educacionales planificar propuestas educativas pertinentes y de calidad para estos alumnos, sea que estudien en escuelas especiales o en establecimientos de la educación regular bajo la modalidad de educación especial en programas de integración.”. Pues bien, pese a que en el reglamento que se analiza se regula, precisamente, el diagnóstico de los alumnos que presentan ciertas necesidades educativas especiales, fijando criterios y orientaciones para esos efectos, no consta que se haya consultado al Consejo Nacional de Educación, conforme al procedimiento del artículo 53 de la referida ley, lo que también impide cursar el acto en examen, mientras no se acredite tal exigencia. No obsta a tal conclusión, el que la reglamentación de que se trata tenga por objeto permitir el pago de las respectivas subvenciones, toda vez que en el citado artículo 34 no se establece alguna excepción que permita concluir que la exigencia que allí se contempla no resulta aplicable tratándose de la fijación de reglas relativas al diagnóstico que se haga con esa u otra finalidad determinada. III. Si bien lo expuesto, resulta suficiente para devolver sin tramitar el documento en estudio, esta Entidad de Control estima oportuno efectuar a continuación las demás observaciones de juridicidad, de fondo y de forma, que se aprecian en aquél. 1. En este orden de ideas, y en cuanto a las observaciones de fondo que se formulan a las disposiciones contenidas en el decreto en estudio, cabe referirse, en primer término, a lo dispuesto en el artículo 2°, en cuanto define algunos conceptos que ya se encuentran determinados en el ordenamiento jurídico, tanto en la citada ley N° 20.201, como en la mencionada Ley General de Educación, apartándose de dicha normativa legal, lo que no se ajusta a derecho. En efecto, en la letra a) del aludido artículo se indica lo que deberá entenderse por “Alumnos que presentan Necesidades Educativas Especiales”, definición que debe adaptarse a la del artículo 23, inciso segundo, de la mencionada Ley General de Educación. Asimismo, la definición que allí se contempla respecto de las Necesidades Educativas Especiales de Carácter Transitorio, debe coincidir con la introducida mediante la citada ley N° 20.201 en el artículo 9° del aludido decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación. 2. Enseguida, y en relación con el mismo artículo 2°, cabe señalar que al referirse en su letra b) a la evaluación diagnóstica, no resulta procedente que se indique que en ella debe establecerse si el estudiante es o no beneficiario de alguna de las subvenciones de la educación especial, pues de la propia definición que allí se consigna acerca de esa evaluación, se desprende que ella debe determinar la condición de aprendizaje y de salud del estudiante y el carácter evolutivo de éstas, no correspondiendo a los profesionales competentes a cargo de aquélla, el análisis acerca de la procedencia o no de dichas subvenciones, recayendo dicha determinación en la autoridad ministerial, sobre la base, por cierto, de los resultados de la referida evaluación. 3. Por su parte, en el artículo 3° del decreto en trámite se establece que para recibir las subvenciones relativas a la educación especial contempladas en el mencionado decreto con fuerza de ley N°2, los estudiantes deberán cumplir con el requisito de edad contemplado en los decretos que indica, sin perjuicio de las normas sobre diagnóstico que se disponen en el mismo reglamento. De acuerdo a esos textos normativos -esto es, de lo dispuesto en el artículo 3° del decreto N° 182, de 1992, del Ministerio de Educación, que “Determina edades mínimas de ingreso a los sistemas de enseñanza de adultos y especial o diferencial”, y del artículo 19 del decreto N° 1, de 1998, de la misma Secretaría de Estado, que “Reglamenta Capítulo II título IV de la ley N° 19.284 que establece normas para la integración social de personas con discapacidad”-, los niños pueden ingresar a una escuela especial desde que se diagnostica la discapacidad, señalando que eso acontece alrededor de los dos años de edad. En cuanto a la edad máxima de permanencia en esos establecimientos, se fijan los 24 años de edad, lo que puede extenderse, en determinados casos, hasta los 26 años de edad. Sin embargo, en el reglamento en estudio se advierten diversos preceptos que no son coincidentes con las citadas edades, de manera que resulta necesario concordar dichas normas o especificar que las del reglamento en examen tienen el carácter de especiales frente a aquéllas, para los efectos que regula. Así por ejemplo, de lo dispuesto en sus artículos 10, inciso segundo, y 31, se desprende que tratándose del niño con Trastorno Específico de Lenguaje que asiste a una escuela especial de lenguaje, sólo se podrá percibir la subvención a su respecto a partir de los tres años de edad. Del mismo modo, en su artículo 25 se señala respecto de los alumnos que presenten necesidades educativas especiales asociadas a dificultades específicas del aprendizaje, que la subvención que indica podrá percibirse desde que los estudiantes cursen el “tercer año de educación general básica”, cuestión que, por una parte, introduce un factor independiente de la edad del estudiante, y que por otra, plantea dudas acerca de la aplicación de la misma, frente a la posibilidad de que el alumno no pueda nunca ser beneficiado con la subvención, si por sus dificultades de aprendizaje no logra acceder al tercer año básico. En ese sentido, se estima necesario aclarar estos aspectos o especificar que la subvención se percibirá una vez concluido el segundo año de escolaridad, si es esto a lo que se quiere aludir. Igualmente, en sus artículos 44 y 48 se establece que la subvención puede percibirse desde que el estudiante cumpla los seis años de edad, en los casos que allí se indican. A su turno, en su artículo 93 se preceptúa como edad límite para generar la subvención por necesidades educativas especiales transitorias los veintiún años de edad del estudiante, sin perjuicio de la excepción que contempla, lo que tampoco resulta acorde con la edad que se encuentra establecida en los decretos a que se hace referencia en su artículo 3°, antes mencionados. 4. En otro orden de materias, corresponde referirse a lo establecido en el artículo 10 del documento en análisis, en el cual se señala que los estudiantes que presentan necesidades educativas especiales de carácter transitorias y que asisten a establecimientos con Programas de Integración Escolar, podrán percibir la respectiva subvención por un período de dos años, pudiendo solicitarse por un nuevo período de dos años, como máximo, en la situación que allí se contempla. Al respecto, cabe manifestar en primer lugar, que no corresponde que se indique que, tratándose de esos estudiantes, estos “podrán recibir la subvención de necesidades educativas especiales transitorias” por el período recién indicado, toda vez que, como se sabe, quien percibe la subvención es el respectivo sostenedor y no el estudiante. En segundo lugar, resulta conveniente manifestar que si bien de la propia definición que la ley otorga a esas necesidades educativas especiales, se desprende que son necesarias por el estudiante en algún momento de su vida escolar, requiriendo apoyos y ayudas adicionales por un determinado período, no se estima procedente el referido límite de dos años, toda vez que no se relaciona con la evolución del diagnóstico del alumno, impidiendo, en consecuencia, que pueda continuar beneficiándose con la subvención de que se trata a pesar de que sus necesidades educativas especiales persistan, lo que resulta contrario al espíritu o finalidad de esta modalidad de educación. 5. A continuación, es dable indicar que en el artículo 15 del documento en estudio, se preceptúa que se entenderá por profesional competente, aquél que se encuentre inscrito en el registro que indica “y que cumpla con las competencias profesionales que mediante resolución establezca el Ministerio de Educación”. A su vez, en el artículo 17 se reitera esto último al preceptuar que el referido Ministerio “establecerá mediante resolución las competencias profesionales que deben poseer las personas que participan en los procesos de evaluación diagnóstica” de las discapacidades de que se trata. Sobre el particular, cabe manifestar que no se ajusta a derecho el que mediante una resolución del Ministerio de Educación se establezcan condiciones adicionales a las establecidas por la ley y su reglamento, para estimar como competente a un profesional que se encuentre inscrito en el mencionado Registro. En ese sentido, es útil tener en cuenta que la ley N° 20.201, al modificar el artículo 9° del citado decreto con fuerza de ley N°2, de 1998, definió como profesional competente para estos fines, aquél “idóneo que se encuentre inscrito en la Secretaría Ministerial de Educación respectiva”, mientras que el reglamento en análisis, en su artículo 16, señala, respecto de cada una de las discapacidades, cuáles serán los profesionales idóneos para realizar la evaluación diagnóstica, no pudiendo dejarse entregada a una normativa de inferior jerarquía el establecimiento de los requisitos exigibles al efecto, como sucede en la especie. 6. En otro orden de consideraciones, cabe señalar que en el citado artículo 16, al establecer los profesionales que pueden evaluar el Déficit Atencional, debe precisarse lo que se entiende por “médicos del sistema público que cuenten con la asesoría de especialistas (consultoría)”. Asimismo, en dicho artículo se alude a la Discapacidad Motora, indicando qué profesionales pueden efectuar su evaluación diagnóstica, pese a que dicha discapacidad no se encuentra entre aquéllas que dan lugar a la subvención por necesidades educativas especiales transitorias, ni tampoco entre las que permiten el incremento de la subvención respectiva, por lo que no se advierte la razón por la cual ha sido incorporada en el precepto de que se trata. 7. Enseguida, resulta necesario referirse a lo dispuesto en su artículo 18, ya que establece ciertas inhabilidades respecto de los profesionales que pueden realizar los aludidos diagnósticos, excediendo aquéllas que fueron introducidas mediante la citada ley N° 20.201. Lo anterior, toda vez que en dicho artículo se agrega como una prohibición para realizar dicha actividad, la calidad de socio, representante legal, gerente o administrador del sostenedor de una escuela especial o de un establecimiento con Programas de Integración, lo que no fue considerado en el referido texto legal. Siendo ello así, corresponde objetar la aludida disposición, toda vez que afecta los derechos consagrados en el artículo 19 N°s. 16 y 21, de la Constitución Política de la República, cuales son, la libertad de trabajo y de desarrollar cualquier actividad económica. Con todo, cumple advertir que en esta materia debe tenerse a la vista lo dispuesto en el artículo 46, letra a), en relación con el artículo 1° transitorio, de la referida Ley General de Educación, que innovó con respecto a lo regulado por la anterior Ley Orgánica Constitucional de Educación, en materia de requisitos para ser sostenedor. 8. Por su parte, en el artículo 19, inciso segundo, del decreto que se analiza, y en relación con la sanción que recae en el profesional que realiza un diagnóstico fraudulento, se establece que ésta se llevará a cabo “conjuntamente” con la sanción impuesta al sostenedor del establecimiento educacional y previo proceso administrativo correspondiente. Pues bien, es preciso manifestar que tal disposición resulta inadecuada ya que la sanción que se impone al profesional en ese caso es independiente de aquella que podría afectar al sostenedor respectivo -aun cuando sea un mismo hecho el que las origina-, toda vez que el proceso de subvenciones que se encuentra contemplado en el ya mencionado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, es un procedimiento especial previsto respecto del sostenedor, con los fines específicos contemplados al efecto, no pudiendo utilizarse para determinar las responsabilidades de los aludidos profesionales. 9. Seguidamente, es pertinente referirse al artículo 22 del documento en estudio, en el cual se dispone que los estudiantes que presenten necesidades educativas especiales transitorias asociadas a trastornos específicos del aprendizaje, déficit atencional y aquellos en que las evaluaciones de funcionamiento intelectual los ubican en rango límite, sólo serán beneficiarios de la respectiva subvención cuando asistan a establecimientos de educación regular que cuenten con Programas de Integración -excluyendo tal beneficio cuando asistan a escuelas especiales-, lo que no se ajusta a lo preceptuado en el citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, atendido lo cual debe objetarse. En efecto, de conformidad con dicho texto normativo, la subvención asociada a tales situaciones sería plenamente aplicable tratándose de estudios seguidos en establecimientos de educación especial, si se tiene en cuenta lo preceptuado en su artículo 9°, inciso 8°, según el cual “El monto de subvención para alumnos de Educación Especial Diferencial y/o con Necesidades Educativas Especiales de Carácter Transitorio fijado en el inciso primero, cuando se trate de alumnos atendidos en la enseñanza regular, podrá fraccionarse y pagarse en relación a las horas de atención que efectivamente requiera el alumno para la superación de su déficit, de acuerdo a lo establecido en el reglamento correspondiente. En las escuelas de educación especial que desarrollen en su totalidad el plan y programas de estudio correspondiente, en ningún caso se aplicará este fraccionamiento.”. Como puede apreciarse, dicho precepto se refiere tanto a la subvención de Educación Especial Diferencial como a la de Necesidades Educativas Especiales de Carácter Transitorio, y sin efectuar una distinción entre ambas -así como tampoco entre las discapacidades que dan lugar a ellas-, señala que cuando los estudiantes asistan a escuelas de educación especial no se aplicará su fraccionamiento, de lo que se desprende que la segunda de dichas subvenciones, cualquiera sea la discapacidad que la origina, puede percibirse cuando los estudiantes asistan a escuelas especiales. 10. A continuación, resulta necesario señalar que debe precisarse lo establecido en el artículo 27, letra e, del texto en estudio, en cuanto a que en el procedimiento que allí se regula se requiere la “Aplicación de pruebas referidas a normas y a criterios”, por cuanto dicha expresión resulta vaga y confusa. 11. Enseguida, cabe referirse a lo preceptuado en su artículo 31, inciso segundo, conforme al cual “Podrán ser atendidos en las escuelas especiales de lenguaje, de manera excepcional, los niños y niñas con fisura palatina que presenten Trastorno Específico del Lenguaje a los cuales se les hayan realizado intervenciones quirúrgicas adecuadas y oportunas en los tiempos requeridos”, estableciéndose en el inciso siguiente las condiciones para obtener la autorización para matricularlos en aquellas escuelas. Como es dable advertir, se contemplan requisitos y condiciones que no se refieren a la subvención estatal, sino que se orientan al acceso de ciertos niños a la educación especial. Lo anterior, a juicio de esta Entidad Fiscalizadora, no se ajusta a derecho, toda vez que excede el ámbito de regulación fijado por la ley para este reglamento, y puede incluso afectar el derecho a la educación reconocido en la Carta Fundamental en su artículo 19 N° 10, así como también el derecho de los padres de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, consagrado en el N° 11 del mismo artículo. Por idénticas razones, resulta contrario a derecho lo dispuesto en su artículo 35, inciso segundo, en cuanto a que “Ningún niño o niña, podrá ser matriculado en una escuela especial de lenguaje o en un proyecto de integración escolar mientras no se haya recibido la respuesta de dichas interconsultas y la información contenida en éstas ratifique la existencia de Trastorno Específico del Lenguaje.” 12. De igual modo, corresponde objetar lo dispuesto en el artículo 36 del decreto que se analiza, por las razones que se expondrán. En primer término, porque señala que de acuerdo a lo dispuesto en la norma que cita del decreto N° 8.144, de 1980, del Ministerio de Educación, no pueden matricularse en las escuelas especiales de lenguaje aquellos niños que presentan las condiciones que indica, lo que no es efectivo, tanto porque ese reglamento tiene por objeto regular la subvención y no la matrícula de ciertos niños, como porque en el mismo no se alude a todas las situaciones que se mencionan en dicho artículo 36. En segundo lugar, cabe objetar la disposición de que se trata, ya que, al igual que lo señalado precedentemente, no se refiere a la obtención de la subvención respectiva, sino que al derecho a ser atendido en las escuelas especiales de lenguaje, vulnerando con ello las garantías constitucionales ya anotadas. Refuerza lo anterior, la circunstancia de que en el mismo artículo se establezca que los niños y niñas que presenten esos diagnósticos deberán ser derivados por el establecimiento a otras instancias educativas o de salud, sin indicar cuáles serían esas entidades y cuál es la participación de la autoridad en ese procedimiento de derivación. 13. En otro orden de materias, es necesario manifestar que se debe esclarecer lo dispuesto en el artículo 79 del texto en comento, ya que al referirse a la “Disfasia Severa” señala que el inicio del diagnóstico es a partir de los seis años de edad, pero que sus síntomas aparecen antes de los tres años, sin que se aprecie claramente a partir de cuándo podría, en definitiva, dar lugar a la respectiva subvención. Lo mismo sucede en el caso del “Trastorno del Espectro Autista” ya que en el artículo 81, inciso final, se alude a diversas etapas y edades en relación con su sintomatología, sin precisarse a partir de cuando correspondería el beneficio de que se trata. 14. A continuación, cabe objetar su artículo 96, en cuanto dispone cuáles sostenedores deberán percibir el monto total de las subvenciones para educación especial, en el caso que indica, ya que dicha determinación corresponde a la ley y no a un reglamento como el de la especie. 15. Luego, corresponde señalar que no se advierte el fundamento de lo dispuesto en su artículo 98, toda vez que el decreto exento que modifica es aquel que “Aprueba Planes y Programas de Estudio para alumnos con trastornos específicos del lenguaje”. Asimismo, es pertinente agregar que lo preceptuado en dicho artículo en cuanto a que el ingreso de los alumnos a una escuela especial de lenguaje o a un proyecto de integración se regirá por lo dispuesto en el reglamento en estudio, tal como se ha manifestado anteriormente a propósito de otras disposiciones analizadas, excede el ámbito de este reglamento, extendiéndose al acceso a la educación de dichos alumnos, lo que afecta las ya aludidas garantías contenidas en el artículo 19 N°s. 10 y 11 de la Constitución Política. 16. Por otra parte, cumple con hacer presente que en el reglamento en estudio no se contemplan normas en relación con el financiamiento de la evaluación diagnóstica que se requiere para efectos de obtener las subvenciones de que se trata, sin que se advierta en quién o en quiénes recaerán los costos económicos asociados a la labor de cada uno de los profesionales competentes, así como tampoco se regula la oportunidad de dicha evaluación en relación con el procedimiento general para impetrar el derecho a subvención. 17. De la misma manera, no se consideran disposiciones relativas al procedimiento de inscripción de los profesionales competentes en el Registro que debe llevar cada Secretaría Regional Ministerial de acuerdo con lo previsto en la ley N° 20.201. 18. Igualmente, no se contempla el procedimiento conforme al cual, en caso de discrepancia, controversia o apelación de los diagnósticos de que se trata, los profesionales del Ministerio de Educación decidirán en última instancia -de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 19, inciso final, del reglamento en estudio-, así como tampoco se define cuáles serán los organismos auxiliares competentes a los que se deberá consultar para tales efectos. 19. Además, es pertinente manifestar que no se advierte la razón por la cual el reglamento en estudio contempla las disposiciones de los artículos 85 a 92, referidas a los Programas de Integración Escolar, ya que si bien la ejecución de dichos programas es un requisito para la obtención de las subvenciones de educación especial en escuelas de educación regular, se trata de una materia que excede ese ámbito, y cuya reglamentación se encuentra fijada en el decreto N° 1, de 1998, del Ministerio de Educación, previamente citado. 20. Finalmente, en lo meramente formal, corresponde señalar que en el artículo 14, inciso segundo, debe agregarse la frase “o al estudiante adulto”, a continuación de “a la familia”. Asimismo, en el artículo 45, letra h, debe decir “Programa Habilidades para la Vida”; mientras que en el encabezado del párrafo 1° del Título IV, debe sustituirse la palabra “Metal” por “Mental”. A su vez, cabe indicar que en su artículo 38, la frase “niños desde 3 a 6 años 11 meses” debe ser reemplazada por “niños desde 3 a 5 años 11 meses”. En mérito de lo expuesto, se devuelve sin tramitar el decreto supremo N° 170, de 2009, del Ministerio de Educación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República