Dictamen N° 78801/2010

N° 78.801 Fecha: 28-XII-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General, en presentaciones separadas, doña Francia Lagos Barlari, quien dice actuar en representación de la Unión Nacional de Educadores de Escuelas Diferenciales; doña Verónica Rosa Riquelme Muñoz y otras, quienes señalan actuar en su calidad de directoras regionales de la misma entidad; doña Lorna Karina Davis Luman y otra, y doña María Loreto Núñez Roco y otros, los que efectúan diversos reclamos y solicitudes en relación con la toma de razón del decreto N° 170, de 2009, del Ministerio de Educación, que “Fija normas para determinar los Alumnos con Necesidades Educativas Especiales que serán beneficiarios de las Subvenciones para Educación Especial”. Entre sus alegaciones, cuestionan que el referido acto administrativo fuera tomado razón pese a haber sido, en una primera oportunidad, representado por esta Entidad de Control. Asimismo, objetan que dicho instrumento haya sido cursado “con alcance”. En virtud de ello, y por las razones que exponen, solicitan dejar sin efecto la toma de razón del citado reglamento, e impugnan de manera particular determinadas disposiciones de dicho texto normativo, ya que, en su opinión, no se encontrarían ajustadas a derecho. Requerido de informe, el Ministerio de Educación los evacuó mediante oficios N°s 07/449, 07/450 y 07/494, todos de 2010. Además, y por su parte, dicha Secretaría de Estado ha solicitado la reconsideración del oficio N° 19.063, de 2010, de este Organismo de Control, mediante el cual se cursó el referido decreto, por no estar de acuerdo con algunos de los alcances que allí se efectúan respecto de ciertas disposiciones del reglamento de que se trata. De manera previa, corresponde recordar que a través de su oficio N° 70.340, de 2009, esta Contraloría General representó el mencionado decreto N° 170, por estimar que éste no se ajustaba a derecho, atendidas las consideraciones de juridicidad que su texto ameritaba en esa oportunidad. Posteriormente, dicho acto administrativo fue reingresado a esta Entidad Fiscalizadora, habiéndose subsanado las observaciones formuladas a ciertas disposiciones -en concordancia con lo expresado en el citado oficio devolutorio-, al tiempo que, respecto de otras observaciones, se acompañaron diversos antecedentes y se hicieron valer determinadas consideraciones jurídicas, que permitieron estimarlas superadas, tomándose razón del mencionado decreto con alcance, a través del referido oficio N° 19.063, de 2010. Sobre el particular, es útil manifestar, en primer lugar, que la Carta Fundamental ha encargado a esta Contraloría General velar por la legalidad de los actos de la Administración, ejerciendo así, entre otras actuaciones, el examen preventivo de juridicidad de determinados actos administrativos -como el decreto en comento-, a través del trámite de toma de razón. Ahora bien, tal como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el oficio N° 35.617, de 2006, frente a la representación de un acto administrativo por parte de esta Entidad de Control, la autoridad puede, entre otras opciones, desistirse de continuar con su tramitación, o bien, siendo ello posible y en la medida que esté de acuerdo con las razones invocadas en el oficio de representación, subsanar las respectivas observaciones, remitiendo nuevamente el instrumento correspondiente para que se efectúe el referido control preventivo de juridicidad. Asimismo, cuando la autoridad no esté conforme con alguno de los motivos por los cuales fue representado el acto, puede acompañar nuevos antecedentes que antes no fueron considerados y presentar argumentaciones jurídicas adicionales relativas a la juridicidad del mismo, siendo factible -como aconteció precisamente en la situación de la especie-, que el nuevo estudio efectuado permita a esta Contraloría General concluir que el decreto de la especie se encuentra ajustado a derecho. En ese sentido, la circunstancia de que un documento haya sido representado en su primer estudio, de ninguna manera constituye un impedimento para que, tras efectuar un nuevo análisis, se tome razón del mismo, aun cuando su texto no haya sido modificado, como sucede en ciertas ocasiones, en que los nuevos antecedentes o argumentos invocados, o una ponderación diferente de los instrumentos tenidos en consideración, le permiten a esta Entidad Fiscalizadora adquirir la convicción de que se ciñe a derecho. Precisado lo anterior, es útil tener presente que una vez tomado razón el acto administrativo, se produce el desasimiento respecto de su control de legalidad, lo que impide dejar sin efecto dicho examen o desconocer su fuerza vinculante, sin que ello importe, en todo caso, que se agoten allí las facultades fiscalizadoras de esta Contraloría General. De este modo, atendidas las consideraciones expuestas precedentemente, corresponde rechazar la solicitud de los recurrentes en cuanto a dejar sin efecto la toma de razón del decreto N° 170, de 2009, del Ministerio de Educación. Igualmente, procede desestimar las impugnaciones de juridicidad que se efectúan, en particular, respecto de determinadas disposiciones del referido reglamento, puesto que en armonía con lo señalado previamente, en el aludido control de legalidad este Organismo de Control las estimó ajustadas a derecho, razón por la cual no procede, en esta oportunidad, realizar una revisión de la legalidad de las mismas. Por su parte, y en relación con el alcance efectuado mediante el citado oficio N° 19.063, de 2010, cuya reconsideración solicita el Ministerio de Educación, cumple señalar en primer lugar, que el decreto en comento fue cursado en el entendido que ciertas disposiciones debían ser interpretadas y aplicadas en los términos allí señalados, declaración que, por tanto, integra dicho acto administrativo y forma parte, además, de su toma de razón, por lo que, en concordancia con lo expuesto, tampoco puede ser dejado sin efecto. Sin perjuicio de lo expresado, resulta conveniente referirse a ciertos aspectos planteados por los recurrentes, y que no dicen relación con observaciones de juridicidad de las disposiciones del reglamento de que se trata, sino que con su correcto sentido y alcance. En este orden de ideas, en lo que respecta a la supuesta insuficiencia del procedimiento contemplado en el mencionado reglamento para efectos de resolver las discrepancias que puedan presentarse en relación con el diagnóstico de las necesidades educativas especiales, cabe manifestar que, en tal caso, corresponde la aplicación de las disposiciones pertinentes contenidas en la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. A continuación, en cuanto al “Registro Nacional” de los profesionales competentes para efectuar los aludidos diagnósticos -a que se refieren los artículos 15 y 17 del citado decreto N° 170-, corresponde señalar que en opinión de esta Entidad de Control lo dispuesto en el artículo 9°, inciso tercero, del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, sobre subvenciones a establecimientos educacionales, que contempla la inscripción de los mismos en la Secretaría Regional Ministerial respectiva, no constituye una limitación para que el referido registro tenga un carácter nacional, teniendo en cuenta, por una parte, que el reglamento de que se trata establece que para efectos de aquella inscripción tales profesionales deberán remitir a dicha secretaría regional los certificados y antecedentes que acrediten su competencia, y por otra, que de este modo se satisfacen, además, los principios de servicialidad, coordinación y eficiencia a que debe sujetarse la Administración del Estado. Enseguida, acerca de la pregunta efectuada respecto de la vigencia de los decretos exentos que indican -debido a que el reglamento de que se trata no se refiere a ellos expresamente-, cabe manifestar que tal determinación corresponde que sea efectuada en el evento de suscitarse, en concreto, dudas acerca de la aplicación de cada uno de dichos cuerpos normativos. Por otra parte, en relación con la consulta que se realiza respecto a la posibilidad de que el mencionado diagnóstico sea practicado por profesionales distintos a los que exige el citado decreto N° 170, en caso que no existieran en determinados lugares estos últimos, cumple con señalar que en la medida que se trata de un planteamiento que, por ahora, es puramente hipotético, no procede emitir un pronunciamiento sobre el particular en esta oportunidad. A continuación, en lo que se refiere a lo planteado por el Ministerio de Educación acerca del alcance efectuado mediante el referido oficio N° 19.063, en relación con el artículo 48 del citado reglamento, es útil manifestar que esta Contraloría General estimó ajustada a derecho dicha disposición en el entendido que, sin perjuicio de lo que allí se señala, no existe impedimento para que, tratándose de las necesidades educativas especiales de carácter transitorias asociadas al trastorno o discapacidad a que se alude en dicho precepto, pueda percibirse la respectiva subvención cuando el alumno asista a una escuela especial, comoquiera que ni el mencionado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, así como tampoco la ley N° 20.370 -que estableció la Ley General de Educación, y cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación-, contemplan una limitación en ese sentido. Por el contrario, de lo dispuesto en el artículo 9°, inciso 8°, del citado decreto con fuerza de ley sobre subvenciones a establecimientos educacionales, se desprende que la correspondiente subvención podría ser percibida ya sea que el alumno asista a un establecimiento de educación regular que cuente con un programa de integración, o a un establecimiento de educación especial. Finalmente, acerca de lo expresado por la misma Secretaría de Estado, en cuanto a que a través del alcance efectuado en el aludido oficio N° 19.063, respecto a los artículos 21, 35 y 98 del mencionado reglamento, se “universaliza la subvención de necesidades educativas de carácter transitorio”, cumple con aclarar que allí únicamente se ha precisado que los requisitos que se desprenden de dichos artículos no podrían ser exigibles para el ingreso propiamente tal a un establecimiento de educación especial o a un programa de integración que se desarrolle en un establecimiento de educación regular, sino que únicamente resultan aplicables para efectos de la percepción de la aludida subvención. En mérito de lo expuesto, se desestiman las presentaciones de los recurrentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República