Dictamen N° 70679/2013

N° 70.679 Fecha: 30-X-2013 Por el documento de la referencia, don Alejandro Celis Núñez, en representación, según expone, de la Sociedad Concesionaria Arena Bicentenario S.A., solicita un pronunciamiento respecto de la procedencia del recurso de reposición en contra de los oficios de proposición de multas que le corresponde emitir al Inspector Fiscal del contrato de concesión de obra pública “Estadio Techado Parque O'Higgins”. Sobre la materia, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por la Dirección General de Obras Públicas, es del caso considerar que el Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -aprobado por el decreto N° 956, de 1997, del Ministerio del ramo-, dispone en su artículo 42 -“Recursos”-, y en lo que interesa, que “Las órdenes o resoluciones escritas que en el curso de la concesión dicte el inspector fiscal, sea sobre las obras u otros aspectos que se relacionen con el contrato de concesión podrán reponerse, por escrito, dentro de los 5 días hábiles siguientes de recibida la notificación, ante el mismo inspector fiscal que las dictó”. Añade ese precepto, también en lo que concierne, que “Una vez resuelta la reposición, la sociedad concesionaria podrá apelar ante el Director General de Obras Públicas, dentro de un plazo de 3 días hábiles, a contar de la fecha en que hubiera sido recibida la notificación”. En seguida, debe advertirse que la misma reglamentación dispone, en su artículo 47 -“Infracciones y Sanciones-, que el incumplimiento o infracción, por parte del concesionario, de cualquiera de las obligaciones del contrato de concesión, será causal de sanciones y multas, añadiendo, en su artículo 48 -“Procedimiento y Pago de las Multas”- que cuando el concesionario no cumpla sus obligaciones o incurra en alguna de las infracciones establecidas en las bases de licitación, el inspector fiscal propondrá al Director respectivo la multa que corresponda, precisando que una vez aprobada ésta, aquél notificará por escrito al concesionario del tipo de infracción en que ha incurrido, las características de la infracción -tales como el número de días de incumplimiento de la obligación a la fecha de la notificación, u otros elementos señalados en las bases de licitación-, y el monto de la multa. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que los puntos 1.8.4, 1.8.8.1 y 1.8.8.2, del pliego de condiciones aplicable a la concesión de que se trata, establecen, en armonía con los artículos reseñados, y en términos similares, el régimen que debe observarse en materia de recursos; las infracciones y multas, y el procedimiento de aplicación de multas, respectivamente. En ese contexto, es posible sostener que los oficios de proposición de multas acerca de cuya impugnabilidad se consulta, solamente constituyen una comunicación por la cual el inspector fiscal pone en conocimiento de la sociedad concesionaria la circunstancia de que, frente a determinados hechos, procederá en conformidad a la preceptiva precitada, y no una orden o resolución de aquéllas a que aluden los antedichos artículo 43 y punto 1.8.4., que, por ende, sea susceptible de ser objeto de recurso de reposición. No obstan a lo aseverado las apreciaciones formuladas por el reclamante, concernientes a la aplicación de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, toda vez que, en todo caso, el artículo 15 de ese cuerpo normativo prevé, en lo que importa, que los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. En diverso orden de ideas, y acerca de la inquietud planteada por la sociedad singularizada, y que, en lo esencial, incide en determinar la competencia que asiste al correspondiente Director de Obras Municipales en relación con las obras de la concesión, se debe tener presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3°, letra e), de ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, entre las funciones privativas de esos servicios se encuentra la de aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo. Por su parte, el artículo 24 del mismo ordenamiento contempla, entre las funciones de la Dirección de Obras Municipales, la de dar aprobación a los proyectos de obras de urbanización y construcción, y la de otorgar los permisos de edificación de dichas obras. A su turno, el artículo 116, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975 -Ley General de Urbanismo y Construcciones-, dispone que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General. Agrega, en su inciso segundo, que “Deberán cumplir con esta obligación las urbanizaciones y construcciones fiscales, semifiscales, de corporaciones o empresas autónomas del Estado y de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y de Gendarmería de Chile” y, en su inciso tercero, que “No requerirán permiso las obras de infraestructura que ejecute el Estado, ni las obras urbanas o rurales de carácter ligero o provisorio, en la forma que determine la Ordenanza General”. Luego, para determinar si las obras de la concesión de la especie se encuentran liberadas de obtener el permiso a que se refiere el citado artículo 116, es menester dilucidar si ellas revisten el carácter de obras de infraestructura del Estado. Sobre ese aspecto, debe apuntarse que el artículo 2.1.29. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, cuyo texto fue fijado por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, al establecer el tipo de uso infraestructura, señala que ésta comprende a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinados a “Infraestructura de transporte” -tales como, “vías y estaciones ferroviarias, terminales de transporte terrestre, recintos marítimos o portuarios, instalaciones o recintos aeroportuarios, etc.”-, “Infraestructura sanitaria” -vgr., “plantas de captación, distribución o tratamiento de agua potable o de aguas servidas, de aguas lluvia, rellenos sanitarios, estaciones exclusivas de transferencia de residuos, etc.”-, e “Infraestructura energética” -como lo son las “centrales de generación o distribución de energía, de gas y de telecomunicaciones, gasoductos, etc.”-. En ese orden de exposición, y habida cuenta de que la concesión aludida en la presentación que se atiende -consistente, en lo principal, y según la descripción contenida en el punto 1.2.3 de las pertinentes bases, en la ejecución de las obras necesarias y la provisión de la totalidad del equipamiento para la completa y adecuada habilitación y explotación comercial del Estadio Techado Parque O'Higgins- prevé obras que no responden a la descripción de las edificaciones e instalaciones de infraestructura reseñadas en el párrafo que precede, es menester concluir que, a su respecto, corresponde al Director de Obras Municipales resolver el otorgamiento de los permisos de edificación que sean del caso, de conformidad a lo dispuesto en los incisos primero y segundo del citado artículo 116. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República