Dictamen N° 85676/2013

N° 85.676 Fecha: 30-XII-2013 Con motivo de una serie de denuncias remitidas a este Nivel Central por la Contraloría Regional de Valparaíso, relativas a diversos aspectos atingentes a las obras ubicadas dentro del recinto portuario de la Empresa Portuaria San Antonio (EPSA), en el sector de la playa de Llolleo, comuna de San Antonio, consistentes en movimientos de tierra, la colocación de material pétreo de relleno -o enrocado costero- y la construcción de un estacionamiento para camiones, se ha estimado menester emitir un pronunciamiento acerca de los mismos. Lo anterior, teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Sede de Control, por EPSA, las Subsecretarías para las Fuerzas Armadas y de Transportes, la Dirección de Obras Portuarias, la Municipalidad de San Antonio, y la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental y la Intendencia, estas tres últimas reparticiones de la Región de Valparaíso. 1.- Sobre la conformidad al instrumento de planificación territorial y los permisos de edificación. En esta materia cabe anotar que el artículo 57 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), establece que el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los planes reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito. También, que acorde a lo previsto en el artículo 2.1.24. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la referida Cartera Ministerial, a los instrumentos de planificación territorial les corresponde, dentro de su ámbito de acción, definir los usos de suelo de cada zona, los que se agrupan en seis tipos, incluyendo, entre ellos, el de “Infraestructura”. Luego, que el artículo 2.1.29. de ese texto reglamentario, referido al tipo de uso Infraestructura, distingue entre las edificaciones o instalaciones y las redes o trazados -destinados, entre otros, a infraestructura de transporte, tales como, vías y estaciones ferroviarias, terminales de transporte terrestre, recintos marítimos o portuarios, instalaciones o recintos aeroportuarios, etcétera-, preceptuando que las redes y trazados se entenderán siempre admitidas, sujetándose a las disposiciones que establezcan los organismos competentes, y que el respectivo instrumento de planificación territorial deberá reconocer las fajas o zonas de protección determinadas por el ordenamiento jurídico vigente. Finalmente, corresponde apuntar que el artículo 6.1. de la Ordenanza del Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, Satélite Borde Costero Sur -contenido en la resolución N° 31, de 2006, del Gobierno Regional de Valparaíso-, se refiere a la Sub Zona Portuaria de San Antonio -que “incluye las lagunas u ojos de mar”, según se grafica en el plano PIV-SBCS-01-, disponiendo, en síntesis, que el Plan Regulador Comunal deberá fijar tanto sus límites en su relación con su entorno inmediato, como normar y establecer las condiciones particulares para los fines que indica. Ahora bien, de los antecedentes examinados se aprecia que el sector en el cual se ubican las obras de que se trata se sitúa al interior del recinto portuario de EPSA, cuya delimitación, definida en el decreto N° 130, de 2010, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, se grafica en el plano SAI-LRP-03 mod. 2. Asimismo, que conforme al Plan Regulador Comunal de San Antonio (PRC), aprobado por el decreto alcaldicio N° 2.906, de 2006, de la respectiva municipalidad, el antedicho recinto se encuentra emplazado en las siguientes zonas establecidas por su artículo 26: “ZONA PORTUARIA” (ZP), que permite, entre otros usos, los servicios complementarios al proceso de transferencia, manipulación y almacenamiento de carga, e infraestructura de transporte del tipo terminales externos, terminales de vehículos, estaciones de intercambio modal, recintos y playas de estacionamientos, “sólo fuera del área portuaria primaria”; “ZONA DE PROTECCIÓN 1 Restricción de bordes de playas” (ZP 1), que prohíbe expresamente el uso infraestructura de transportes, y “ZONA ESPECIAL 5 Protección de las Lagunas de Llolleo” (ZE 5), que se extiende hasta la distancia de 30 metros medidos desde el deslinde de las aguas hacia el exterior de los ojos de mar, la que no permite ningún uso de suelo ni edificaciones ni la extracción de rocas o arenas, o algún tipo de faenas que deteriore el paisaje natural. En ese contexto, y en cuanto a la denuncia relativa a la ocupación de la zona ZP 1, que no permite el uso de suelo infraestructura de transportes, cabe indicar que en dicha zona el proyecto de EPSA propone la colocación de un enrocado de protección costera entre el área de aparcamiento y la playa -con una parte superior plana de 3 metros de ancho y dimensiones variables hacia los lados-, y la restitución de la arena de playa en las áreas previamente excavadas para la construcción del muro de contención, lo que corresponde a una obra de protección costera, siendo menester precisar que el aparcamiento no se ubica sobre aquel enrocado, sino que inmediatamente a un costado del mismo. De ese modo, no se advierte que tal obra haya vulnerado los usos de suelo del sector, de manera que el reproche que sobre este aspecto se plantea no puede ser admitido. En lo que atañe, por otra parte, a la eventual ocupación de la zona ZE 5 del PRC, con las obras de ensanche de un tramo de Avenida La Playa, es necesario anotar que ese instrumento de planificación territorial define para ese tramo un perfil de 30 metros de ancho, y que el proyecto a que se alude propone una vía de 20 metros con taludes laterales, de lo que se desprende que en su conjunto no superarían los 30 metros de perfil de esa vía, por lo que no se observa alguna irregularidad en ello. En seguida, y en relación con esa misma zona ZE 5, se advierte que el parqueadero de que se trata -emplazado, en todo caso, mayormente en la zona ZP del PRC, en el extremo sur oriente del singularizado recinto portuario-, se localiza, en parte, dentro de aquélla -en la que no se admite infraestructura portuaria-, de modo que EPSA deberá arbitrar las medidas pertinentes a objeto de rectificar esta situación. Por otro lado, en lo concerniente a la necesidad de que las obras de la especie requieran contar con permiso de edificación, cabe manifestar que el artículo 116 de la LGUC, luego de señalar los casos en que se requiere un permiso de la Dirección de Obras Municipales (DOM), prevé, en lo que interesa, que no requerirán del mismo las obras de infraestructura que ejecute el Estado, en la forma que determine la Ordenanza General. En consecuencia, atendido el carácter de empresa pública de EPSA -y, por ende, de organismo que forma parte de la Administración del Estado-, y que del examen de los antecedentes tenidos a la vista aparece que las obras reclamadas son accesorias al recinto portuario de que se trata, es posible concluir que las mismas constituyen obras de infraestructura de transporte que ejecuta el Estado, por lo que no requieren de la obtención de un permiso de edificación (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 70.679, de 2013, de esta Contraloría General). Sin desmedro de lo expresado, en lo relativo a que la letra d) del artículo 24 del PRC establece que “en aquellos terrenos en los cuales se requiera efectuar modificaciones artificiales al suelo natural, se deberá solicitar previo al inicio de los trabajos de desmonte el respectivo permiso de obra menor” a la DOM, acompañando los antecedentes que se detallan, y a que, según expone EPSA en su informe, se solicitó dicha autorización por los trabajos y movimientos de tierra en Avenida La Playa s/n, aprobándose tal solicitud por esa unidad municipal, corresponde consignar que los planes reguladores comunales son instrumentos de planificación territorial cuyo contenido se encuentra delimitado, fundamentalmente, en la LGUC y en la OGUC, y que acorde a dicha preceptiva legal y reglamentaria, el establecimiento de autorizaciones como la de la especie constituye una materia ajena a su ámbito de acción. De lo anotado, luego, se sigue que el precitado artículo 24 del PRC no se ajusta a derecho y, por tanto, no procede que la DOM exija su cumplimiento, de modo que la Administración deberá efectuar las adecuaciones pertinentes en el aludido plan (aplica el criterio contenido en los dictámenes N os 11.757 y 49.412, de 2012, de este origen). En diverso orden de ideas, en lo atingente a la vulneración del artículo 2.3.5. de la OGUC, aspecto también alegado por los peticionarios, es importante destacar que dicho artículo establece, en lo que interesa, que los instrumentos de planificación territorial que consulten zonas de protección costera deberán contemplar a lo largo de toda la zona una faja no edificable de 20 metros de ancho mínimo, medidos tierra adentro a partir de la línea de más alta marea, para ser destinada exclusivamente a la circulación peatonal. En este sentido, resulta del caso aclarar que el PRC en comento consideró aquella zona de protección costera, y que la referida franja de terreno de 20 metros, no se encuentra graficada en el respectivo plano, situación que, de acuerdo a sus antecedentes, deberá ser subsanada por la autoridad administrativa. Por último, en relación con la calidad de bien nacional de uso público de la Avenida La Playa, es dable apuntar que en el cuadro de vías troncales del artículo 34 del PRC, se consigna esa vía como “existente” en el tramo correspondiente a los terrenos en cuestión. Con todo, la sola circunstancia de aparecer esa vía graficada en el mencionado PRC no le confiere el carácter de bien nacional de uso público, pues es necesario que haya operado a su respecto algún mecanismo por el cual se haya incorporado al dominio nacional de uso público, aspecto sobre el que no se aportan mayores antecedentes (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 57.965, de 2011, de esta Contraloría General). 2.- Sobre el acceso a la playa de Llolleo. Al respecto, cumple con señalar que al tenor de lo previsto en el artículo 13 del decreto ley N° 1.939, de 1977 -Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado-, los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto, agregando, su inciso segundo, que “La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente Regional, a través de la Dirección, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aquéllos no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinará prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De esta determinación podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación de la resolución de la Dirección, los que resolverán con la sola audiencia del Intendente y de los afectados”. Ahora bien, según lo informado por la Intendencia Regional de Valparaíso, la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales, tras efectuar una fiscalización sobre la materia, constató la existencia en terrenos de EPSA de un acceso peatonal al final de la Avenida La Playa, que permite el libre ingreso a pie al borde costero -aseveración que es concordante con lo expresado por la Municipalidad de San Antonio y por esa empresa estatal-, el cual sólo es restringido en horas de la noche por razones de seguridad que dicen relación con el recinto portuario. También verificó que “existen otros dos accesos peatonales y vehicular, por la prolongación de la calle 7 Sur al Norte de Avenida La Playa, que permite el acceso expedito hasta la Playa LloLleo y no existe restricción o control por parte de los guardias de vigilancia, el otro acceso, si bien más precario se ubica en el sector Sur de la Playa LloLleo”. En tales condiciones, y considerando, además, que las recurrentes no acompañan antecedentes suficientes que den cuenta de que EPSA estaría impidiendo el ingreso a la playa en comento, el reclamo que sobre el particular se plantea no cabe que sea acogido, lo cual, por cierto, es sin perjuicio de que frente a una eventual obstrucción los interesados soliciten el inicio del procedimiento administrativo destinado a fijar las correspondientes vías de acceso, en conformidad al antedicho artículo 13. 3.- Sobre la procedencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En torno a este aspecto, esta Entidad Fiscalizadora ha considerado oportuno remitir fotocopia de las presentaciones y antecedentes adjuntos a la Superintendencia del Medio Ambiente, por tratarse de un asunto que, acorde a lo dispuesto en el artículo 3°, letra i), del artículo segundo de la ley N° 20.417 -que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y esa Superintendencia-, se encuentra dentro del ámbito de su competencia (aplica el criterio contenido en los dictámenes N os 28.520 y 40.199, de 2013, de este origen). Transcríbase a los interesados, a las Subsecretarías para las Fuerzas Armadas y de Transportes, a la Dirección de Obras Portuarias, a la Superintendencia del Medio Ambiente, a la Municipalidad de San Antonio, y a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, a la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, a la Intendencia y a la Contraloría Regional, estos últimos cuatro organismos de la Región de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República