Dictamen N° 71300/2014

N° 71.300 Fecha: 12-IX-2014 Mediante el oficio N° 955, de 2013, la Contraloría Regional de Atacama, atendiendo una presentación de la empresa Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Limitada, en la que reclamaba por la decisión de la Dirección de Vialidad, Región de Atacama, de poner término anticipado al contrato a serie de precios unitarios “Conservación de la red básica (Conservación de Taludes, ruta costera, Región de Atacama)” -actuación que esa repartición pública materializó a través de la resolución N° 11, de 2012-, concluyó que no existía reparo de legalidad que efectuar sobre el particular, dado que se configuraron los requisitos que habilitaban a ese servicio para adoptar dicha medida. Vinculado a ello, el señor Carlos Lara Ahumada, en representación, según expone, de la individualizada empresa, plantea, en esta ocasión, una serie de argumentos que, en lo medular, apuntan a solicitar la reconsideración del aludido oficio y al pago de las obras que menciona. Al efecto indica que los retrasos que motivaron la aplicación de la medida de término anticipado del contrato se deberían a la demora en que habría incurrido la Administración en tramitar la resolución que adjudicó la convención a su representada, situación que conllevó a que las obras fuesen llevadas a cabo en época estival, dificultándose el normal desarrollo de éstas debido al aumento del flujo vehicular en los caminos a intervenir. Además, reclama que los antecedentes proporcionados por la antedicha oficina regional de la Dirección de Vialidad no serían concordantes con la realidad del terreno a intervenir, lo que habría causado que la firma realizase dos nuevos estudios topográficos, que requiere le sean pagados como trabajos extraordinarios. Agrega que como consecuencia de ello debió ejecutar una mayor cantidad de cubos para la operación “Reperfilado de Taludes”, que los que le han sido solucionados por la Administración, por lo que requiere que dicha situación se regularice. Sobre el particular, y teniendo en cuenta lo informado, a requerimiento de esta Entidad Fiscalizadora, por la Dirección de Vialidad, procede consignar que el punto 7.2 de las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación, aplicables en la especie, cuyo texto refundido se encuentra sancionado por medio de la resolución N° 258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas, prevé, en síntesis, que en la elaboración del programa oficial el contratista deberá tener especial consideración de las expropiaciones que eventualmente estuvieren pendientes de resolver, como asimismo, de los aspectos medio ambientales y temporadas de trabajo que deba enfrentar. A su vez, el artículo 137 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas -aplicable en la especie de conformidad a lo previsto en el punto 2.3 del respectivo pliego de condiciones-, establece, en lo que interesa, que una vez tramitado el decreto o resolución que adjudicó el contrato, suscritas y protocolizadas sus transcripciones y depositada la garantía, la Dirección proporcionará, sin cargo para el contratista, dos copias de los planos, especificaciones y demás antecedentes del proyecto y le comunicará por escrito el día en que deberá tener lugar la entrega del terreno y del trazado de la obra. Por su parte, el artículo 139 del citado reglamento, dispone, en lo que importa, que dentro de los primeros 30 días luego de adjudicado el contrato, salvo que en las Bases se establezca otro plazo, el contratista someterá a la aprobación del inspector fiscal un Programa Oficial, aplicando un método de programación del tipo ruta crítica, incluyendo todos los ítem, cantidades de obras, el camino crítico, las holguras principales y toda la información pertinente a este tipo de diagramas. Añade que este programa deberá ser consistente con el programa de trabajo presentado en la oferta. A su turno el artículo 151, letra d), del mismo ordenamiento, preceptúa, en lo concerniente a este pronunciamiento, que la Dirección respectiva podrá poner término administrativamente y en forma anticipada a uno o más contratos “si el contratista no diere cumplimiento al programa oficial o al programa de trabajo, según corresponda, a que se refieren los artículos 76, 139 y 161, no iniciare oportunamente la obra o incurriere en paralizaciones superiores a los plazos que estipula el artículo 139”. Enseguida, que el artículo 160 del referido decreto N° 75, prescribe, en síntesis, que el plazo que se convenga en el contrato para la ejecución de la obra se entenderá en días corridos, sin deducción de días lluvias, feriados ni festivos y se contará desde el día siguiente de la fecha en que la resolución que lo adjudicó ingrese tramitada a la oficina de partes de la repartición contratante. Seguidamente, cabe señalar que el artículo 161 de ese cuerpo reglamentario, establece, en su inciso segundo, y en lo atingente, que si se produjera un atraso injustificado a juicio de la Dirección, de más de un 30% respecto al avance total de la obra consultada en el programa oficial, se podrá poner término anticipado al contrato, conforme a lo dispuesto en las normas que indica, sin perjuicio de las multas que señala. En ese contexto, resulta del caso manifestar que de los documentos respectivos aparece que en la especie el plazo contractual comenzó a regir el día 9 de noviembre de 2011, que la entrega de trazado y terreno se practicó el día 30 de diciembre de esa anualidad y que el programa oficial fue aprobado por la autoridad competente el día 2 de enero de 2012. Luego, que en el Informe de Avance y Recepción de Obras Ejecutadas, emanado de la inspección fiscal del contrato, consta que al 3 de febrero de 2012, en los sectores que involucraba la realización de faenas “no se apreciaban trabajos ni personal ni maquinaria”, situación igualmente reflejada por las anotaciones verificadas en el libro de obras respectivo, que consignan que a esa data el contratista presentaba un atraso de 86% en el avance total con respecto al cumplimiento del programa oficial aprobado, configurándose, por ende, la causal de término anticipado prevista en el precitado artículo 161. Siendo ello así, este Organismo Contralor no tiene reproches que formular respecto de la medida de término anticipado del convenio adoptada sobre la materia por la Dirección de Vialidad, Región de Atacama, por lo que corresponde ratificar lo resuelto en el oficio N° 955, de 2013, de la referida Sede Regional de esta Entidad Fiscalizadora. No obsta a lo anterior el retraso en que, según aprecia el recurrente, habría incurrido la Administración en tramitar totalmente la resolución de adjudicación del convenio, por cuanto tal orden de circunstancias no habilita al servicio para prescindir de la aplicación de la normativa que regula la medida que se impugna. Adicionalmente, es dable anotar que el contratista debió, en la elaboración del programa oficial -confeccionado una vez adjudicado el contrato-, tener en cuenta la temporada de trabajo que enfrentaba, adoptando las medidas necesarias para adecuar éste al plazo pactado, sin que, por lo demás, exista constancia en los antecedentes analizados, de que el ocurrente haya requerido una ampliación de dicho término. En lo que concierne, luego, a los estudios topográficos elaborados por el reclamante dado que, según afirma, las condiciones del terreno eran distintas de las informadas en el proceso licitatorio, es pertinente consignar que la discordancia de apreciaciones surgida entre el particular y la Administración respecto del estado del terreno a intervenir previo al inicio de los trabajos, no resulta posible de resolver en sede administrativa, atendidas sus características y el tiempo transcurrido desde la elaboración de los documentos de licitación. Teniendo en cuenta lo expuesto en el párrafo anterior, no procede que el servicio contratante acceda a la pretensión del ocurrente, en el sentido de que se le solucionen tales estudios, debiendo ratificarse lo resuelto sobre el particular por el citado oficio N° 955, de 2013, de la Contraloría Regional de Atacama. A continuación, en lo relativo a los mayores cubos de la operación “Reperfilado de Taludes”, que el contratista indica haber materializado y respecto de los cuales requiere se regularice su pago, es pertinente señalar que el artículo 142, inciso primero, del antedicho decreto N° 75, consigna que “el contratista debe ejecutar los trabajos con arreglo a las bases administrativas, especificaciones técnicas, planos generales y de detalle, perfiles y pliego de condiciones del proyecto”, instrumentos que, de acuerdo a lo puntualizado en el dictamen N° 60.134, de 2009, de este origen, configuran el contenido de la obligación asumida por el contratista, a los cuales éste debe sujetarse estrictamente en el desarrollo de las obras comprometidas. Ahora bien, consta en el folio N° 13 del libro de obras, fechado el 16 de febrero de 2012, que la inspección fiscal solicitó a la empresa recurrente el respaldo de los movimientos de tierra realizados, a lo que ésta habría dado respuesta entregando los planos con perfiles transversales -según lo anotado en el folio N° 24 del aludido instrumento-, antecedentes que fueron cuestionados por esa inspección, pues los sectores indicados en ellos no se encontraban balizados o exactamente estacados -labor que, de conformidad con lo previsto en el punto 7.7 de la singularizada resolución N° 258, era de responsabilidad de la empresa contratista-, y no se especificaban los lugares de inicio y término de las labores efectuadas, consignándose solo las distancias acumuladas sin ajustarse al kilometraje de la ruta a intervenir. Además, el folio N° 25 del aludido instrumento registral da cuenta que la empresa llevó a cabo faenas en zonas no consideradas en el contrato. Igualmente, se debe anotar que el servicio contratante observó, mediante el informe de cubicaciones tenido a la vista, que sólo una fracción de las obras se ajustó a las especificaciones técnicas del contrato, efectuándose reparos respecto de la metodología empleada para la ejecución de las labores realizadas y el tipo de terreno que fue intervenido. En tales condiciones, menester es concluir que esa repartición pública no se encuentra habilitada para solucionar los mayores cubos que reclama el interesado, por lo que no cabe acoger su requerimiento sobre la materia. Transcríbase a la Dirección de Vialidad y a la Contraloría Regional de Atacama. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República