Dictamen N° 60134/2009

N° 60.134 Fecha: 30-X-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Samuel Levy Benveniste, en representación de Constructora Cosal S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de diversos reclamos relativos a la obra denominada “17° Llamado Pavimentos Participativos, Agrupación N° 4, Comunas de Buin, La Florida, La Granja, Puente Alto y San Bernardo”, adjudicada a su representada a suma alzada a través de la resolución N° 744, de 2008, del SERVIU Metropolitano. En primer término, se refiere a la actuación del inspector técnico de las obras al no otorgar su conformidad para la recepción de las mismas en la oportunidad que indica, lo que derivó en la aplicación de una multa por un atraso de 5 días en el término de las obras. Expone al efecto, en síntesis, que el 20 de febrero de 2009 -último día del plazo contractual- su representada solicitó al Servicio la recepción provisoria de las obras, de conformidad al artículo 123 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba las Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización. Agrega que el 24 de febrero de ese año el inspector técnico de la obra negó su conformidad en atención a que objetó la calidad de la pavimentación de un tramo de un pasaje, ordenando rehacerlo, lo cual fue realizado por el contratista el día siguiente, oportunidad en que dicho funcionario otorgó su aprobación. Expresa, además, que el Servicio le aplicó una multa por el atraso de 5 días en el término de las obras, lo que a su juicio no procede toda vez que éstas, al 20 de febrero de 2009, estaban terminadas y de existir observaciones correspondía que el inspector técnico diera su conformidad para que luego la comisión receptora procediera a recibirlas con reservas, estableciendo un plazo para subsanarlas. En segundo lugar, señala que durante la realización de las obras el Servicio resolvió que la partida “Defensas Camineras” no se ejecutara ya que no era necesaria, según se consigna en el folio 11 del libro de inspección, de fecha 2 de diciembre de 2008. Indica que al momento de determinar el valor a disminuir se consideró el monto contemplado, para esa partida, en el presupuesto compensado y no aquel contenido en el presupuesto que formaba parte de su oferta, provocando un perjuicio a su representada dado que, con esta forma de proceder, se alteraría el equilibrio económico financiero del contrato. Requerido de informe, el SERVIU Metropolitano lo evacuó a través de los oficios N°s. 1.906 y 3.152, ambos de 2009. Respecto del primer reclamo efectuado por el peticionario, el Servicio informa que el inspector técnico se constituyó en la obra aludida -el 24 de febrero de 2009- para verificar el término de ésta y el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato, pudiendo constatar que el pasaje Sevilla del sector norte, de la Comuna de La Granja, estaba mal ejecutado, ordenando al contratista demoler y rehacer ese tramo, tal como consta en el folio N° 58 del libro de inspección N° 1. Asimismo, hace presente que el contratista, a través del libro de inspección -folio N° 59-, declaró que las obras de repavimentación habían sido terminadas el 25 de febrero de 2009, solicitando otorgar su conformidad para la recepción provisoria, siendo cursada por el inspector en esa fecha al verificar que las obras estaban terminadas, lo cual consta en el folio N° 60 de ese libro. Añade que la multa reclamada por el interesado se aplicó de conformidad con el artículo 86 del decreto N° 236, aludido. Acerca del segundo reclamo, en orden a que la disminución de la partida “Defensas Camineras” se efectúe según el valor del presupuesto que forma parte de la oferta del contratista y no conforme al valor del presupuesto compensado, el SERVIU Metropolitano indica que su proceder se ajustó al decreto N° 236, citado, y a las bases administrativas respectivas. Además, manifiesta que la aludida disminución de obras se dispuso mediante la resolución exenta N° 295, de 2009, de ese Servicio, y que la protocolización de ésta y de la citada resolución N° 744, que aprobó el presupuesto compensado, constituyen una inequívoca aceptación de los términos en que se determinó la valoración inicial de la partida en cuestión y la disminución ahora reclamada por el peticionario. Sobre el particular, y respecto a la primera solicitud del requirente, relativa a que se deje sin efecto la multa aplicada por el Servicio por el atraso en la entrega de las obras, cumple señalar que el artículo 2° del decreto N° 236, aludido, dispone que el Director de Obra es “El funcionario profesional del área de la construcción que es designado por el Director del Serviu para dirigir la Inspección Técnica de la Obra, debiendo velar porque el contrato se cumpla conforme a las condiciones técnicas y administrativas convenidas, preparando y cursando los estados de pago conforme a los procedimientos establecidos en el Manual de Inspección Técnica de la Obra”. A continuación, el artículo 58 del reglamento establece que “Sin perjuicio de la responsabilidad directa del contratista, a la Inspección Técnica de la Obra, I.T.O., le corresponderá velar, en los términos que se señalan en el presente Título, porque las obras que se ejecuten cumplan con las especificaciones técnicas y planos, y concuerden con las restantes obras que contemple el contrato”. Por su parte, el inciso primero del artículo 74 del decreto N° 236, citado, manifiesta que “El contratista debe ejecutar los trabajos con arreglo a las bases administrativas, bases técnicas, especificaciones técnicas, planos generales, de detalle y de especialidad correspondientes a toda la obra contratada”. Luego, el inciso primero del artículo 86 del reglamento regula la multa que se aplicará al contratista que no entregue la obra en la fecha fijada para su terminación, en tanto que el inciso final indica que el monto de las multas fijado en este artículo puede ser modificado en las bases administrativas especiales. A su turno, el artículo 123, inciso primero, del mismo decreto dispone que “El contratista, una vez terminados los trabajos, solicitará por escrito al Serviu, a través de la I.T.O., la recepción de las obras. En un plazo no superior a dos días hábiles, contados desde la fecha de dicha solicitud, la I.T.O., deberá verificar el término de las obras y el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato. El Director de la Obra, dentro del mismo plazo, comunicará por oficio su conformidad a la autoridad que corresponda, precisando la fecha en que el contratista puso término a las obras. Si a juicio de la I.T.O., los trabajos no estuvieren terminados, dentro del mismo plazo el Director de la Obra elevará su informe negativo a dicha autoridad”. Como se advierte, la normativa aplicable al contrato en estudio establece los parámetros que definen tanto el ámbito de responsabilidad del contratista como las atribuciones y deberes de quienes tienen a su cargo la dirección y fiscalización de las obras, procurando que éstas sean ejecutadas de forma tal que satisfagan el interés público que justifica su realización. En ese sentido, las bases administrativas, las especificaciones técnicas y planos de la obra son los antecedentes que configuran el contenido de la obligación asumida por el contratista y a los cuales debe sujetarse estrictamente en la ejecución de las obras comprometidas. Conforme a los mismos parámetros deben desarrollarse las funciones de dirección y fiscalización asignadas por el reglamento tanto al Director como a la inspección técnica de las obras en sus distintas etapas. En este orden de ideas, es necesario recalcar que es al contratista a quien corresponde solicitar la recepción de las obras, pero decidir si ellas están terminadas y en condiciones de ser recibidas ha sido entregado por el reglamento a la inspección técnica y al director de las mismas, quienes para arribar a esa conclusión deben seguir el procedimiento estipulado en el artículo 123, aludido, es decir, realizar una labor de verificación que acredite que el objeto del contrato ha sido cumplido en los términos exigidos por los antecedentes administrativos y técnicos debidamente aprobados. Lo anterior significa que una vez solicitada la recepción de las obras por el contratista, si la inspección técnica constata que aquellas no fueron construidas, o bien, lo fueron pero sin cumplir las exigencias técnicas pertinentes, está en el deber de instruir su ejecución de conformidad a tales exigencias. Ahora bien, en relación con el reclamo del peticionario es necesario consignar que se ha tenido a la vista la anotación estampada en el libro de inspección N° 1 el día 24 de febrero de 2009, folio 58, que señala que “visitadas las obras, éstas en la Comuna de la Granja no están completamente finalizadas, pasaje Sevilla sector norte está mal ejecutado, por lo cual el contratista deberá demoler y rehacer”. Posteriormente, el 25 del mismo mes y año, el inspector técnico revisó las obras y constató que estaban finalizadas, según se consigna en el folio 60, del mismo libro. Ahora bien, dado que el inspector técnico de la obra verificó que los trabajos no estaban terminados en la fecha en que efectuó su visita, él se encontraba en el imperativo de negar su conformidad para que se llevara a cabo la recepción de la obra, de acuerdo con lo señalado en los artículos 58 y 123 del decreto N° 236, citado. Así, debe entenderse que el término de las obras se verificó en la fecha fijada por dicho inspector, esto es, el 25 de febrero de 2009, fuera del plazo contractual, y no en la indicada por el peticionario, razón por la cual el Servicio se encontraba facultado para aplicar la multa correspondiente conforme al artículo 86 del decreto N° 236, aludido. Por otra parte, en cuanto al reclamo relativo a la disminución de la partida “Defensas Camineras” conforme al valor del presupuesto compensado y no al del presupuesto del contratista contenido en su oferta, el artículo 2° del decreto N° 236, citado, establece, en lo que interesa, que en el caso de las propuestas a suma alzada en que el SERVIU entregue el proyecto cuya ejecución se quiere contratar, el presupuesto compensado será el que resulte de modificar los precios globales de las partidas del presupuesto oficial estimativo en el porcentaje de diferencia que exista entre la propuesta aprobada y dicho presupuesto oficial. Se deberán considerar las cantidades de obra indicadas por el contratista en su oferta, y los precios unitarios compensados se determinarán dividiendo los precios globales compensados de las partidas por las cantidades de obra señaladas por el contratista en su presupuesto detallado. El presupuesto del contratista deberá respetar el itemizado que se entregue. A su turno, el inciso primero del artículo 36 del precitado reglamento señala que en la modalidad de contratación del caso en estudio -suma alzada en que el proyecto es proporcionado por SERVIU y el precio determinado por el oferente- el Servicio confeccionará el presupuesto oficial estimativo del proyecto. Agrega el inciso segundo del mismo artículo que “El Presupuesto Oficial Estimativo será solamente informativo y servirá para fijar el presupuesto compensado”. A continuación, el artículo 114 del reglamento regula el procedimiento de pago de las obras y dispone que para tal efecto el monto de los estados de pago “será el que resulte de evaluar la obra ejecutada en el período, sobre la base del presupuesto compensado y al valor de la U.F., a la fecha de pago”. Finalmente, el artículo 115, inciso primero, del decreto N° 236, aludido, determina que “Los estados de pago en contratos a suma alzada o a serie de precios unitarios serán formulados por la I.T.O., cuando se hayan ejecutado físicamente obras del presupuesto compensado”. Luego, el inciso cuarto de esa disposición consagra que “Los estados de pago en los contratos a suma alzada se pagarán de acuerdo con el desarrollo de las obras y en el porcentaje que el valor de los trabajos ejecutados represente dentro del valor total del contrato, conforme al presupuesto compensado”. Pues bien, se debe anotar que entre los antecedentes tenidos a la vista se encuentra el presupuesto oficial, el presupuesto del contratista y el presupuesto compensado. Así, para la partida en cuestión, Defensas Camineras, el Servicio la valoró en un total distinto al del contratista, sumas que, conforme a las reglas pertinentes, arrojaron un valor compensado de $117.550.040, el que fue aceptado por el contratista al suscribir el presupuesto compensado. Precisado lo anterior, corresponde dilucidar si, en el caso en estudio, correspondía que el Servicio disminuyera dicha partida según el valor fijado en el presupuesto compensado, o bien, debía hacerlo conforme al señalado por el oferente en su propuesta. En ese contexto, es conveniente indicar que el dictamen N° 49.615, de 2007, de esta Entidad de Control, ha señalado que la finalidad del presupuesto compensado es homologar la oferta del contratista con el presupuesto oficial para evitar así la sobrevaloración de alguna de las partidas en desmedro de otras. Al respecto, las disposiciones reglamentarias ya citadas dan cuenta que tanto el presupuesto oficial confeccionado por el Servicio como aquel presentado por el contratista en su oferta cumplen la función de establecer los parámetros para fijar el presupuesto compensado el cual, en definitiva, regula los aspectos financieros del contrato en cuestión. En efecto, acorde a dicho instrumento se determinan los montos de los estados de pago cursados durante la ejecución de las obras según su avance. Además, el contratista, sobre la base del mismo presupuesto compensado, puede perfeccionar el programa de trabajo y financiero presentados en la propuesta, en los plazos y condiciones señalados en el artículo 73, inciso segundo, del decreto N° 236, citado. Asimismo, el artículo 103 del aludido reglamento prevé que el pago de los aumentos de obras se verifique conforme a los precios unitarios compensados respectivos. Como se advierte, es el presupuesto compensado el instrumento aplicable en el ámbito financiero del contrato -a menos que el propio reglamento señale o permita un modo distinto de valoración, como ocurre, por ejemplo, en el caso de aumentos de obras superiores al veinte por ciento en cada partida, contemplado en el artículo 103, inciso quinto, del decreto N° 236, citado-, por lo que corresponde que las disminuciones de obras se valoricen de acuerdo con el presupuesto compensado. Adicionalmente, debe anotarse que de acuerdo con lo informado por el SERVIU Metropolitano, el recurrente aceptó la disminución en los términos indicados –junto con otras modificaciones- con la protocolización de la resolución exenta N° 295, de 2009, que da cuenta de las mismas. En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, menester es concluir que no resulta objetable que el SERVIU Metropolitano aplicara la multa objetada por el contratista, ni que disminuyera la partida “Defensas Camineras” de acuerdo con el valor contemplado para la misma en el presupuesto compensado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República