Dictamen N° 71390/2010

N° 71.390 Fecha: 26-XI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Sergio Gallardo Espinoza, ex funcionario de la Universidad Tecnológica Metropolitana, para solicitar la reconsideración del oficio N° 34.834, de 2010, de este origen, atendido que, según reitera, la medida disciplinaria de destitución que se le aplicó mediante el decreto N° 91, de 2010, de esa Casa de Estudios, sería ilegal y arbitraria, por cuanto habría sido producto de hechos mal ponderados y no totalmente probados en el procedimiento disciplinario que lo afectó. Sobre este punto, es menester indicar una vez más que, tal como se concluyó en el citado dictamen, del estudio de los antecedentes que constituyeron el sumario administrativo tramitado, este Órgano de Control no advirtió ningún vicio que importara una infracción al debido proceso, ni a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, como tampoco verificó la existencia de alguna decisión de carácter arbitrario, o que la sanción determinada fuera desproporcionada respecto de las faltas que se tuvieron por acreditadas, por lo que procedió a dar curso al respectivo documento terminal. Ahora bien, dado que en esta ocasión no se presentan nuevos antecedentes que puedan sustentar una decisión diversa por parte de esta Entidad, corresponde desestimar esta alegación. Lo anterior, debe entenderse sin perjuicio del derecho que asiste al solicitante para, en el evento de estimar que en su situación concurren elementos que revistan la condición de hechos no conocidos ni ponderados en su oportunidad, recurrir ante la Universidad Tecnológica Metropolitana y solicitar la reapertura del procedimiento, considerando que, según el criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en el dictamen N° 45.740, de 2010, de esta Institución Fiscalizadora, compete a la autoridad sancionadora determinar si aquéllos existen, y calificar si son de tal magnitud que puedan alterar lo resuelto. Enseguida, el interesado nuevamente reclama que este Organismo Contralor habría tomado razón del correspondiente acto sancionador antes del vencimiento del plazo de 10 días que contempla el artículo 160 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, lo que habría impedido que sus defensas estuvieran a la vista durante el estudio de legalidad del expediente sumarial. Al respecto, es preciso puntualizar que de acuerdo con lo expuesto en el dictamen N° 15.060, de 2001, de este origen, las presentaciones que los funcionarios sancionados con una medida disciplinaria efectúen ante este Organismo de Control, durante el trámite de toma de razón del acto que afina el respectivo procedimiento, para hacer presente los vicios de legalidad que, a su juicio, se hubieran producido durante su sustanciación, son consideradas como un antecedente en el contexto de dicho control de juridicidad, de lo que es dable inferir, por una parte, que el deducirlas no resulta obligatorio para los afectados y, por la otra, que tampoco constituyen un presupuesto para la realización del referido examen, en el cual este Ente Fiscalizador verifica que el proceso que sirve de fundamento a la decisión de la autoridad esté acorde con la normativa aplicable, tal como ocurrió en la especie, lo que, en definitiva, determinó que el citado decreto N° 91, de 2010, fuese tomado razón el 29 de marzo de 2010, por encontrarse ajustado a derecho. Asimismo, cabe anotar que, cuando las alegaciones de los aludidos servidores son ingresadas con posterioridad a la toma de razón, como aconteció en el caso cuya nueva revisión se solicita, esta Institución de Control las analiza, contrastándolas con el mérito del proceso objetado, para comprobar si las falencias que se aducen existen y, en tal evento, si son de tal entidad que puedan afectar su legalidad, estudio que, respecto del sumario administrativo que se instruyó contra el señor Gallardo Espinoza, como ya se señaló, permitió desestimar todas las impugnaciones que formuló, lo que este Órgano Contralor informó en el dictamen N° 34.834, de 2010, cuyas conclusiones corresponde confirmar en esta oportunidad. Por su parte, en lo que concierne al reclamo del solicitante, relativo a que sus cotizaciones previsionales no fueron enteradas a la administradora de fondos de pensiones a la que se encuentra adscrito, cabe anotar que, según la documentación que se acompaña, ello se hizo por la entidad recurrida hasta el mes de noviembre del año 2009, y no hasta febrero del año en curso, como se informó en una primera instancia a esta Entidad, por lo que la aludida Universidad deberá, a la brevedad, regularizar dicha situación, teniendo en cuenta, nuevamente, que los servidores públicos tienen derecho al pago de sus remuneraciones hasta el día en que se produzca su desvinculación, y que sólo desde esa fecha cesa la obligación del Servicio empleador de descontar, declarar y enterar las imposiciones correspondientes. Finalmente, en relación a la consulta sobre la posibilidad de que no se haga efectiva la destitución del señor Gallardo Espinoza, mientras no hayan sido pagadas sus cotizaciones morosas, haciendo aplicable al efecto lo que dispone el artículo 162 del Código del Trabajo con respecto al despido de un trabajador, no cabe sino manifestar que ello no resulta posible, puesto que, por una parte, el ex servidor no se encontraba sometido a las disposiciones de dicho texto legal, sino que a las del Estatuto Administrativo, cuyo artículo 146 no incluye al despido dentro de las causales de cese de un cargo público y, por la otra, los actos administrativos, dentro de los cuales está, por cierto, el decreto que impuso la sanción de que se trata, generan sus efectos jurídicos una vez que se configure su total trámite, el que se produce desde que el servidor es notificado de su toma de razón, todo lo cual resulta conforme con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 21.991, de 2010, de esta Institución de Control. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante