Dictamen N° 72087/2012

N° 72.087 Fecha: 19-XI-2012 Don Andrés Cave Valderrama, en representación de la empresa E-Sign S.A., consulta si de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 de la ley N° 18.834, procede que los servicios públicos celebren contratos a honorarios a través de documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica de las partes. Asimismo, solicita se dictamine si corresponde que, por ese mismo medio, se acredite el cumplimiento del requisito para ingresar a la Administración del Estado previsto en la letra e) del artículo 12 del referido texto legal, consistente en no haber cesado en un cargo público en las condiciones que allí se enuncian. Requerido su informe, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo expresa que según la normativa que rige la materia, los órganos de la Administración del Estado estarían habilitados para celebrar contratos a honorarios por medio de un documento electrónico suscrito con firma electrónica, la cual debería tener el carácter de avanzada, al menos, en el caso de la rúbrica de la autoridad administrativa competente. En relación a la segunda consulta sostiene que el mencionado requisito de ingreso al sector público puede acreditarse a través de un documento suscrito mediante firma electrónica simple. Sobre el particular, el artículo 6° de la ley N° 19.799 -sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma-, faculta a los órganos del Estado para ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro de su ámbito de competencia, suscribiéndolos por medio de firma electrónica, salvo en aquellos casos que expresamente indica su inciso segundo, esto es, tratándose de aquellas actuaciones para las cuales la Constitución Política de la República o la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico, o requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas. Enseguida, y de acuerdo con lo dispuesto en sus artículos 4° y 7°, inciso segundo, en el evento que los servicios públicos utilicen documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumentos públicos o cuando surtan los efectos propios de éstos, ellos deberán ser suscritos a través de firma electrónica avanzada, tal como lo informara esta Entidad de Control en sus dictámenes N°s. 4.941, de 2004 y 16.889, de 2011. A su vez, el inciso segundo del artículo 39 del decreto N° 181, de 2002, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción -que aprobó el reglamento de la referida ley-, preceptúa que “los actos administrativos, formalizados por medio de documentos electrónicos y que consten en decretos o resoluciones, en acuerdos de órganos colegiados, así como la celebración de contratos, la emisión de cualquier otro documento que exprese la voluntad de un órgano o servicio público de la Administración del Estado en ejercicio de sus potestades legales y, en general, todo documento que revista la naturaleza de instrumento público o aquellos que deban producir los efectos jurídicos de éstos, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada.”. En virtud de las normas aludidas, y en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 4.941, de 2004, ya citado, y 27.953, de 2006, de esta Entidad de Control, cabe señalar que, por regla general, los órganos de la Administración del Estado están habilitados para, discrecionalmente y dentro de su competencia, practicar en forma válida sus actuaciones a través de documentos electrónicos suscritos por medio de firma electrónica, con excepción de los casos expresamente previstos por el ordenamiento jurídico. Asimismo, de lo ordenado por el citado inciso segundo del artículo 39 del decreto N° 181, de 2002, las entidades administrativas que celebran sus contratos a través de documentos electrónicos, deben suscribir aquéllos mediante firma electrónica avanzada. En este contexto, y en atención a que del análisis de la normativa que regula la contratación a honorarios se aprecia que el legislador no ha exigido el cumplimiento de formalidades especiales para efectos de la celebración de los respectivos acuerdos de voluntades, no se advierte impedimento para que los órganos de la Administración del Estado celebren este tipo de convenios a través de documentos electrónicos suscritos con firma electrónica avanzada del funcionario competente, bastando la de carácter simple en el caso de la rúbrica de la persona que es contratada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 19.799. En relación a la segunda consulta planteada, cabe señalar que la letra e) del artículo 12 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, prescribe que para ingresar a la Administración del Estado el interesado no debe “haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones”, exigencia que, conforme a su artículo 13, inciso cuarto, debe ser acreditada “mediante declaración jurada simple.”. En este sentido, es dable recordar que el artículo 1.699 del Código Civil define al instrumento público o auténtico como aquel “autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”, de lo que se desprende que el instrumento privado es el que no reúne tales características, tal como acontece con las declaraciones juradas simples. Por su parte, el artículo 3° de la citada ley N° 19.799, prescribe que los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, son válidos de la misma manera y producen los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel, con excepción de los casos previstos en su inciso segundo, esto es, cuando se trata de: a) aquellos actos o contratos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico; b) aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) aquellos relativos al derecho de familia. A su turno, el inciso tercero del referido artículo 3° previene que “la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes.”. Según se aprecia de los preceptos descritos de la ley N° 19.799, en especial de lo dispuesto en el inciso segundo de su artículo 1°, en nuestro ordenamiento jurídico rige, por regla general, el principio de la equivalencia entre el soporte electrónico y el soporte de papel, de modo que sólo cabe hacer excepción al mismo en los casos expresamente establecidos por el legislador, dentro de los cuales no se encuentran las declaraciones juradas simples. En mérito de lo expuesto, cabe manifestar que no se advierte inconveniente jurídico para que el cumplimiento del requisito de ingreso a la Administración del Estado en comento, sea acreditado a través de un documento electrónico original, suscrito mediante firma electrónica, bastando que dicha rúbrica sea de carácter simple. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República