Dictamen N° 16889/2011

N° 16.889 Fecha: 18-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Directora del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, consultando qué clase de firma electrónica debe utilizar dicha repartición en diversos trámites referidos a materias de su personal, tales como los relacionados con el otorgamiento de feriados y permisos, y con la disposición de comisiones de servicio y cometidos funcionarios. Sobre el particular, es menester consignar que el Título II de la ley N° 19.799 -sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma-, ha establecido, en lo que interesa, normas aplicables al uso de firmas electrónicas por los órganos del Estado, complementadas, a su vez, respecto de la Administración del Estado en particular y con la sola excepción de las empresas públicas creadas por ley, por el Título Quinto del decreto N° 181, de 2002, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción -que aprobó el reglamento de la citada ley-. Enseguida, corresponde hacer presente que la aludida ley N° 19.799, en su artículo 6°, faculta a los órganos del Estado para ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, suscribiéndolos por medio de firma electrónica, salvo en aquellos casos que expresamente indica su inciso segundo, esto es, tratándose de aquellas actuaciones para las cuales la Constitución Política de la República o la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico, o requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas. Por otra parte, es útil anotar que en el evento que los servicios públicos utilicen documentos electrónicos el citado texto legal, en sus artículos 4° y 7°, sólo obliga a que ellos sean suscritos mediante firma electrónica avanzada si tienen la calidad de instrumentos públicos o cuando surtan los efectos propios de éstos. Lo anterior, debe entenderse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 39, inciso segundo, del referido decreto N° 181, de 2002, que establece que “los actos administrativos, formalizados por medio de documentos electrónicos y que consten en decretos o resoluciones, en acuerdos de órganos colegiados, así como la celebración de contratos, la emisión de cualquier otro documento que exprese la voluntad de un órgano o servicio público de la Administración del Estado en ejercicio de sus potestades legales y, en general, todo documento que revista la naturaleza de instrumento público o aquellos que deban producir los efectos jurídicos de éstos, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada”. En relación con lo anterior, cumple manifestar que el artículo 45 del aludido cuerpo reglamentario dispone que los documentos electrónicos suscritos por medio de firma electrónica avanzada deberán contener un mecanismo que permita verificar la integridad y autenticidad de los mismos al ser impresos. Por otra parte, cabe señalar que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 4.941, de 2004; 39.259, de 2007; 36.764, de 2008, y 29.845, de 2010, ha precisado que por regla general los servicios públicos -entre los cuales se encuentra la entidad consultante- podrán, discrecionalmente y dentro de su competencia legal, utilizar documentos electrónicos en forma válida tanto en su documentación interna como externa y firmarlos a través de cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico que permita al receptor identificar, al menos formalmente, al funcionario que lo emite, caso en el cual la exigencia de certificados de firma no resulta de la esencia de ésta, sino que es un requisito meramente accidental que dependerá del sistema de firma que emplee el servicio. De este modo, la obligación de los órganos de la Administración del Estado de usar firma electrónica avanzada, que requiere necesariamente de certificación, se limita únicamente a los casos señalados en los artículos 4° y 7° de la ley N° 19.799 y 39 de su reglamento. Atendido lo expuesto, y acorde con la jurisprudencia administrativa antes citada, cabe concluir que en el evento que el Servicio de Salud Metropolitano Occidente opte por utilizar los documentos electrónicos en los trámites relativos a su personal, y en la medida que ello no importe vulnerar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 6° de la ley N° 19.799, podrá firmarlos a través de cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico que permita a su receptor identificar, al menos formalmente, al funcionario que lo emite, estando obligada a emplear la firma electrónica avanzada -y a adoptar las medidas que el uso de ésta exige- sólo en los supuestos establecidos en los referidos artículos 4° y 7° de la ley N° 19.799 y 39 de su reglamento. En este orden de ideas, corresponde hacer presente, en armonía con el criterio sustentado en los citados dictámenes N°s. 36.764, de 2008, y 29.845, de 2010, que los servicios públicos al emplear el sistema de documentación electrónica regulado en la mencionada ley N° 19.799, deben cumplir con las condiciones que dicho texto legal contempla y adoptar los resguardos de seguridad adecuados para su documentación, de acuerdo con las correspondientes normas técnicas, con el nivel de confidencialidad de la información y con las obligaciones que legal o reglamentariamente procedan. En tal sentido, es menester advertir que conforme con el artículo 8°, inciso segundo, de la citada ley N° 19.799, los órganos del Estado deben evitar, al hacer uso de firmas electrónicas, que se restrinja injustificadamente el acceso a las prestaciones que brinden y a la publicidad y transparencia que rijan sus actuaciones y, en general, que se causen discriminaciones arbitrarias. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República