Dictamen N° 72367/2014

N° 72.367 Fecha: 17-IX-2014 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Marcela Galdames Vergara, Carolina González Rivera, Ximena Henríquez Astudillo, Claudia Silva Cardemil, y Lizette Vargas Ortiz, todas funcionarias del Servicio Nacional de Aduanas, solicitando se levante la observación contenida en el Informe Final de Auditoría N° 24, de 2013, realizado por la Contraloría Regional de Valparaíso a los macroprocesos de abastecimiento y adquisiciones de dicho organismo público, relativa a que la contratación del servicio de salas cunas y jardines infantiles debe realizarse mediante licitación pública, pues manifiestan que la modalidad de trato directo utilizada hasta ahora se ajusta a sus necesidades. Asimismo, el Director Nacional de Aduanas viene en solicitar la reconsideración de la aludida observación contenida en dicho Informe Final, pues, en su opinión, el artículo 203 del Código del Trabajo alude expresamente a un trato directo, por lo que esta forma de contratación se ajustaría a la normativa vigente. Agrega que la Constitución Política de la República asegura a los padres el derecho a escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, lo que, vinculado al principio de protección del interés superior del niño, conlleva que se contrate el servicio de sala cuna directamente con el establecimiento que las madres funcionarias elijan. Por su parte, la Asociación Nacional de Funcionarios de Aduanas, en representación de las señoras Carmen Molina Molina, Karina Castillo Iturriaga, Verónica Vidal y Marcela Tapia, hace presente que, a su juicio, la señalada observación realizada por la Sede Regional de esta Entidad de Control dice relación con la falta de fundamentación de los tratos directos, y no con la imposibilidad de emplear dicho procedimiento. Añade que efectuar una licitación pública para cada una de las localidades necesarias implica costos desproporcionados en relación con el monto a que asciende la prestación. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 203 del Código del Trabajo establece que “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”. Su inciso quinto prevé que se entenderá que el empleador cumple con esa obligación si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años, disponiendo, a continuación que el empleador designará la sala cuna, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. De lo anterior se desprende que la obligación contenida en dicha disposición se entiende cumplida si el empleador paga al establecimiento que él elija para prestar este servicio, el que deberá, en todo caso, contar con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. El hecho que la norma prescriba que el pago debe realizarse “directamente” al establecimiento no debe relacionarse con una modalidad determinada de contratación pública -pues estas están definidas, en general, en el artículo 9° de la ley N° 18.575, y en especial para la contratación de servicios, en la ley N° 19.886-, sino más bien a evitar que se pretenda cumplir con dicha obligación pagando a la madre trabajadora y que sea ella quien contrate el servicio respectivo. Respecto al hecho de que deben ser las funcionarias las que elijan al prestador del servicio en virtud de su derecho constitucional a escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, cabe señalar que la sala cuna es un derecho irrenunciable para la madre trabajadora, contenido en el citado artículo 203, disposición que regula la manera en que debe otorgarse, y que señala expresamente que su elección corresponde al empleador. Ahora bien, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 17.016, de 2013, ha manifestado que para la contratación de las salas cunas, los órganos y servicios indicados en el artículo 1° de la ley N° 18.575 -entre los que se cuenta el Servicio Nacional de Aduanas-, deben regirse por la ley N° 19.886, con las excepciones que se indican. De ambos cuerpos normativos aparece que el mecanismo de la licitación pública es la regla general para que las referidas entidades convengan el suministro a título oneroso de bienes o servicios, admitiendo, excepcionalmente, la posibilidad de llevarlos a cabo mediante licitación privada o trato directo, en la medida que concurra alguna de las situaciones contempladas en el artículo 8° de la citada ley N° 19.886, o en el artículo 10 de su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda (aplica dictamen N° 17.016, de 2013). De ello se concluye que para la contratación de las salas cunas, el Servicio Nacional de Aduanas deberá, por regla general, convocar a una licitación pública. No obstante, de concurrir las causales que lo habiliten, podrá celebrar un trato directo con un proveedor determinado, pues esta modalidad si bien es excepcional, está permitida y regulada en el ordenamiento jurídico, y así está planteado por el Informe Final N° 24, de 2013, de la Contraloría Regional de Valparaíso. En los casos objetados, la causal invocada fue aquella contenida en la letra g) del artículo 8° de la ley N° 19.886, y en la letra f) del N° 7 del artículo 10 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, esto es, cuando por la magnitud e importancia que implica la contratación se hace indispensable recurrir a un proveedor determinado en razón de la confianza y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en la provisión de los bienes y servicios requeridos, y siempre que se estime fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen esa seguridad y confianza. Así, atendido que es el Servicio Nacional de Aduanas quien debe elegir y contratar al prestador del servicio de sala cuna, es dicha entidad la que debe ponderar y acreditar las circunstancias que hacen procedente un trato directo de acuerdo a la normativa expuesta. En consecuencia, atendida la causal específica ya señalada, es a esa institución a la que le debe resultar indispensable la contratación de un prestador determinado basada en su propia confianza y seguridad, sin que resulte suficiente invocar únicamente la opinión de las funcionarias requirentes, pues finalmente es el órgano público el que suscribe el acuerdo de voluntades. Sin perjuicio de ello, nada obsta a que la opinión de las madres trabajadoras sea uno de los elementos que se tome en consideración para convenir bajo la modalidad señalada, atendida la especial naturaleza del servicio de la especie. Por lo tanto, en la contratación de las salas cunas, el Servicio Nacional de Aduanas deberá ajustarse a la ley N° 19.886, y utilizar la licitación pública como regla general, salvo que a juicio de la autoridad concurran las causales que la normativa prevé para utilizar el trato directo, circunstancias que deberán mencionarse expresamente en el acto administrativo aprobatorio y acreditarse fehacientemente, debiendo, en consecuencia, regularizar las convenciones objetadas en el Informe Final de Auditoría N° 24, de 2013, de la Contraloría Regional de Valparaíso, fundando adecuadamente las resoluciones aprobatorias correspondientes. Aclárese el Informe Final de Auditoría N° 24, de 2013, de la Contraloría Regional de Valparaíso, en los términos antes expuestos. Transcríbase a los solicitantes y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República