Dictamen N° 72367/2021

Nº E72367 Fecha: 28-I-2021 La I Contraloría Regional Metropolitana ha remitido una presentación de doña Liliana Núñez Silva, exfuncionaria del Hospital Dr. Exequiel González Cortés, mediante la cual solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia de extender su fuero maternal, en razón de las normas dictadas con ocasión de la pandemia del COVID-19. Al respecto, la interesada expone que su servicio empleador finalizó su vínculo laboral una vez terminado su fuero maternal, lo que ocurrió cuando su hija cumplió 1 año y 84 días; no obstante, añade que, a su entender, debió haberse mantenido en funciones, pues su fuero maternal continuaría vigente mientras se mantenga el estado de excepción constitucional de catástrofe. Requerido de informe, el mencionado hospital hace presente que, con posterioridad a la desvinculación en cuestión, tomó conocimiento del derecho que le asiste a la recurrente de extender su fuero maternal por aplicación de la ley N° 21.260, por lo que esta fue reincorporada y se le pagaron las remuneraciones por el período en que fue erróneamente separada de sus funciones. Agrega que, no obstante doña Liliana Núñez Silva habría comunicado el 6 de enero del presente año su intención de renunciar, para optar a otro trabajo. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del artículo 201 del Código del Trabajo -disposición que resulta aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado-, dispone que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis de ese ordenamiento laboral, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 de igual preceptiva legal, esto último en relación al desafuero. Luego, corresponde hacer presente que la ley N° 21.260, publicada en el Diario Oficial el 4 de septiembre de 2020, modificó el Código del Trabajo, para posibilitar el trabajo a distancia o teletrabajo de la trabajadora embarazada, en caso de estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, y establece otras normas excepcionales que indica. Entre esas disposiciones especiales se encuentra su artículo 3, que dispone que las “trabajadoras que se encuentren con fuero maternal y cuyo término ocurra durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, o en el tiempo que éste fuere prorrogado, tendrán derecho a una extensión de dicho fuero hasta el término del mencionado estado de excepción constitucional”. Añade su inciso segundo, que la extensión del fuero a la que se refiere el inciso precedente se aplicará también en los casos contemplados en el inciso tercero del artículo 195 y en el inciso segundo del artículo 201 del Código del Trabajo. En ese orden, el citado inciso tercero del artículo 195 del Código del Trabajo previene que si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198. En tanto, el inciso segundo del artículo 201 de dicho Código Laboral reconoce el fuero maternal respecto de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley N° 19.620, fuero que finaliza al año de la fecha en que el juez, mediante resolución, confíe a esos trabajadores el cuidado personal o la tuición del menor. Pues bien, de la modificación legal en estudio se colige que los trabajadores o trabajadoras a que se refiere el artículo 3 de la ley N° 21.260, cuyo fuero maternal finalice durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, o en el tiempo que este fuere prorrogado, mantendrán igualmente esa protección hasta el término de dicho estado de excepción, beneficio que resulta extensivo a todos los trabajadores, incluidos los funcionarios públicos, cualquiera sea su estatuto laboral, atendidos los términos amplios utilizados por el legislador al redactar tal disposición. De este modo, se ajustó a derecho la reincorporación de doña Liliana Núñez Silva, toda vez que, por aplicación del artículo 3 de la ley N° 21.260, se encontraba con fuero maternal a la fecha en que el Hospital Dr. Exequiel González Cortés la desvinculó, procediendo, asimismo, el pago de las remuneraciones que se generaron en el período que fue separada de sus labores, las que, de acuerdo a lo informado por ese centro asistencial, se habrían otorgado a la interesada. En razón de ello, se entiende que la situación reclamada por la recurrente se encuentra superada. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República