Dictamen N° 72634/2021

Nº E72364 Fecha: 08-02-2021 A través de su oficio N° 1.658, de 2020, y con motivo de presentaciones realizadas por El Peumo SpA. e Inmobiliaria Parque Junge S.A., y separadamente por Inmobiliaria Centro Plaza S.A., la Contraloría Regional del Biobío concluyó que las declaratorias de utilidad pública para la apertura de las vías "Pie de Monte" y "Paseo Mirador Alemán", contenidas en el Plan Regulador Comunal de Concepción (PRC) -promulgado por decreto alcaldicio N° 148, de 2004- al haber sido establecidas con anterioridad a la ley N° 20.331, se enmarcan en la hipótesis dispuesta en el artículo transitorio de la ley N° 20.791, motivo por el cual se encuentran en vigor y se rigen por el nuevo ordenamiento. En esta oportunidad, se han dirigido a esta Entidad de Control el señor Leonardo Uribe Cifuentes y la señora Carolina Heinrich López de Heredia, en representación de El Peumo SpA., y aquella junto con el señor Juan Carlos Pollman Carstens, en representación de Inmobiliaria Parque Junge S.A., solicitando la reconsideración del citado oficio N° 1.658, por cuanto, en lo sustancial, no se habría referido a ninguna de sus alegaciones y, al señalar que las anotadas declaratorias de utilidad pública estarían vigentes, se apartaría de los criterios normativos y jurisprudenciales sobre la materia. Por su parte, el señor Álvaro López Astaburuaga, en representación de Inmobiliaria Centro Plaza S.A., también requiere la reconsideración del antedicho oficio, ya que, a su juicio, la declaratoria de utilidad pública de la vía “Pie de Monte” no fue renovada por aplicación de la ley N° 20.791. Además, la modificación efectuada al PRC por el decreto alcaldicio N° 208, de 2019, habría sido deficientemente incorporada al instrumento de planificación territorial, pues si bien se grafica dicha vía en el “PLANO PRC 2 VIALIDAD ESTRUCTURANTE (13a MODIFICACIÓN)”, no fue consignada en el texto de la Ordenanza Local (OL) como exige el artículo 2.3.1. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), contenida en el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo. Recabado su parecer, informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo Sobre el particular, es menester expresar que el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en su texto modificado por la ley N° 19.939, declaraba de utilidad pública, por los plazos que indicaba, los terrenos localizados en áreas urbanas y de extensión urbana consultados en los planes reguladores comunales e intercomunales destinados a las finalidades que señalaba, entre ellas, a vías locales, vencidos los cuales, caducaba automáticamente la declaratoria de utilidad pública y todos sus efectos. A continuación, la ley N° 20.791, publicada en el Diario Oficial con fecha 29 de octubre de 2014, instauró un nuevo régimen en esta materia y, entre otros cambios, reemplazó el mencionado artículo 59 por uno nuevo que declara de utilidad pública, en lo que concierne, todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, destinados a circulaciones, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, sin sujeción a plazos de caducidad. Asimismo, en el artículo transitorio de la referida ley se declaran de utilidad pública “los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes N°s 19.939 y 20.331”, previendo en su inciso segundo, en lo pertinente, que “La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo o la municipalidad respectiva podrán dejar sin efecto estas declaraciones para las circulaciones, plazas y parques que incluyan en una nómina aprobada por resolución o decreto, según corresponda, en un plazo de seis meses a contar de la publicación de la presente ley”. A su turno, el artículo 2.3.1. de la OGUC dispone en su inciso primero, que “La red vial pública será definida en los Instrumentos de Planificación Territorial correspondientes, fijando el trazado de las vías y su ancho, medido entre líneas oficiales, lo que se graficará en el plano respectivo” y añade, en su inciso final, que “De conformidad al artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sólo se considerarán franjas afectas a utilidad pública los terrenos definidos como vías en la Ordenanza del Plan Regulador Comunal o Intercomunal, y graficados en sus respectivos planos”. Por su parte, el PRC, sancionado por el señalado decreto alcaldicio N° 148, de 2004, publicado en el Diario Oficial el 22 de abril de ese año, estableció en el artículo 57 de su OL, las “Normas Vialidad Estructurante”, definiendo como vías locales al “Paseo Mirador Alemán” en el tramo comprendido entre “V. Lamas” y “Alto Caracol”, y a “Pie de Monte” entre “Gesswein” y “Av. Inglesa”, ambas consideradas como apertura de 11 metros, y graficadas en el “PLANO PRC2 VIALIDAD ESTRUCTURANTE”. Posteriormente, a través del decreto alcaldicio N° 1.088, de 2009, publicado en el Diario Oficial con fecha 07 de octubre de ese año, se modificó el aludido artículo 57 reemplazando, en lo que importa, el cuadro “Vías Locales Estructurante”, el que no consideró en su nuevo texto las arterias de que se trata. Luego, por decreto alcaldicio N° 154, de 2015, publicado en el Diario Oficial el 28 de abril de igual anualidad, la Municipalidad de Concepción acorde con el inciso segundo del artículo transitorio de la referida ley N° 20.791, dejó sin efecto las declaratorias que ahí se indican. Cabe mencionar que en dicha nómina no fueron contempladas las calles “Paseo Mirador Alemán” y “Pie de Monte”. Finalmente, mediante decreto alcaldicio N° 208, de 2019, publicado en el Diario Oficial de fecha 3 de abril del señalado año, esa corporación edilicia aprobó la treceava modificación al PRC, la que en su letra A “Efectos Ley 20.791 sobre Vialidad Estructurante”, realizó una serie de enmiendas y supresiones al cuadro denominado "Vías LOCALES ESTRUCTURANTES" contenido en el artículo 57, reemplazando, en lo que interesa, en la fila correspondiente a la vía “PASEO MIRADOR ALEMÁN”, en la columna hasta, el texto "ALTO CARACOL" por “AV. INGLESA”. Asimismo, en su letra E1 “Actualización Planos Plan Regulador Comunal de Concepción” dispuso el reemplazo, en lo atingente del plano “PRC 2 VIALIDAD ESTRUCTURANTE (4ª MODIFICACIÓN)”, por el plano “PRC 2 VIALIDAD ESTRUCTURANTE (13ª MODIFICACIÓN)”, sobre lo que cabe hacer presente que la vía “Pie de Monte” no sufrió alteraciones, y que ambas calles fueron graficadas en el mismo. Puntualizado lo anterior, resulta pertinente apuntar que la declaratoria de utilidad pública de las vías locales “Paseo Mirador Alemán” y “Pie de Monte”, fue establecida conforme con el inciso primero del citado artículo 59, en su texto reemplazado por la ley N° 19.939, por lo que, su vigencia era de cinco años, plazo que se cumplió el 22 de abril de 2009. También, conviene precisar, que en razón de ello se eliminaron las enunciadas arterias del PRC mediante el anotado decreto alcaldicio N° 1.088, de 2009, lo cual no podría sino haber sido así dado que el inciso sexto del artículo 59, prescribía a esa data que “Caducada la declaratoria de utilidad pública, el inmueble afectado no podrá ser declarado nuevamente afecto a utilidad pública para los mismos usos incluidos en una declaratoria anterior, a menos que el acto expropiatorio se dicte dentro del plazo de sesenta días contado desde la fecha de entrada en vigencia de la nueva declaratoria. Expirado dicho plazo, caducará automáticamente la declaratoria de utilidad pública”. En ese contexto, en atención a que tales declaratorias se fijaron con anterioridad a la ley N° 20.331 -que renueva la vigencia de las declaratorias de utilidad pública a que se refiere el inciso primero del artículo transitorio de la ley N° 19.939-, ellas se enmarcaron en la hipótesis a que se refiere el mencionado artículo transitorio de la ley N° 20.791, y por lo tanto, recuperaron su vigor, rigiéndose por el nuevo ordenamiento (aplica dictamen N° 12.072, de 2017, de este origen). Adicionalmente, cabe manifestar que la vigencia de las antedichas declaratorias no se vio afectada por la modificación sancionada por el citado decreto alcaldicio N° 208, de 2019, pues -a diferencia de lo sostenido por el señor Álvaro López Astaburuaga, en relación con la falta de incorporación de la vía “Pie de Monte” en el aludido 57 de la OL-, la consignada reforma, en lo atingente, eliminó y reemplazó vías que estaban en vigor desde la publicación de la ley N° 20.791, por lo que al no haber sufrido alteraciones la arteria en comento, no se incluyó en el respectivo cuadro de aquel precepto. Siendo ello así, no se advierte incumplimiento del referido artículo 2.3.1., como expone el nombrado ocurrente. Análoga situación acontece con la vía Paseo Mirador Alemán, pues la antedicha modificación tampoco describe nuevamente todo su trazado sino solo el hito de término al reemplazar “Alto Caracol”, por “Av. Inglesa”. No obsta a lo anterior lo manifestado por los requirentes en cuanto a que las referidas declaratorias de utilidad pública no se ajustarían a derecho en razón de que la ejecución material de esas calles afectaría significativamente las Zonas de Protección Paisajística y las Zonas de Protección Ecológica, contempladas en el PRC, toda vez que no se advierte el sustento normativo que prohíba al planificador la proyección de vías en esas zonas, y por lo demás, el artículo 27 de su OL, Áreas de Protección, permite expresamente, en su inciso segundo, en las zonas que menciona, el desarrollo de vialidad. Tampoco es óbice para lo concluido precedentemente lo expresado por los interesados respecto de que el mencionado oficio N° 1.658 se apartaría del criterio contenido en el dictamen N° 16.574, de 2019, de este origen, puesto que la situación de que se trata difiere de aquella que dio lugar a tal pronunciamiento. Asimismo, cabe consignar que la declaración de utilidad pública de las singularizadas calles operó por el solo ministerio de la ley N° 20.791, al verificarse el supuesto contenido en el artículo transitorio de dicho cuerpo legal, por lo que no resulta del caso emitir un pronunciamiento sobre lo sostenido por los ocurrentes acerca de las características de tales vialidades. Por último, en atención a lo reseñado y sin perjuicio de ello, teniendo presente lo prescrito en el inciso tercero del artículo 28 septies de la LGUC, que prevé, en lo pertinente, que “Con el objeto de facilitar el acceso a los textos y planos vigentes de los instrumentos de planificación territorial que hayan sido modificados, la autoridad facultada para promulgarlos podrá aprobar versiones actualizadas de los planos y fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las ordenanzas, pudiendo introducirles los cambios de forma que sean indispensables, siempre que con ello no se altere, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance”, procede que ese municipio adopte las medidas tendientes a que la OL contenga expresamente en su texto las vialidades a que se refiere este pronunciamiento -y, en su caso, las demás que se encuentren en una situación equivalente-, para la mayor transparencia y mejor inteligencia de las disposiciones de su PRC, en términos de dar cuenta cabal de sus disposiciones. En consecuencia, y habida consideración de que no se aportan otros elementos de juicio que no hubieren sido previamente analizados, y cuya ponderación permita variar lo concluido, se ha estimado del caso no acceder a la solicitud de reconsideración del oficio N° 1.658, de 2020, con las precisiones anotadas. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República