Dictamen N° 111563/2021

Nº E111563 Fecha: 04-VI-2021 Por la primera solicitud de la referencia, el señor Pedro Acevedo Saavedra, en representación, según indica, de Sociedad de Inversiones L & D Limitada, reclama en contra del oficio N° 0494, de 2020, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU), que en respuesta a su consulta relativa un predio en el que pretende efectuar una subdivisión afecta y que se encontraría en su totalidad gravado con declaratoria de utilidad pública por el instrumento de planificación territorial, consignó que el propietario debe urbanizar y ceder la superficie afecta con un máximo del 30%, en tanto que para el resto, sobre el cual no pesa dicha obligación, continúa vigente la aludida declaratoria mientras no concurran los mecanismos que establece la normativa de urbanismo y construcciones para incorporarlos al dominio nacional. Lo anterior, a juicio del recurrente, no se ajustaría a derecho, pues el artículo 2.2.4. N° 3, de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo-, “es claro al señalar que se tiene la obligación de ceder y urbanizar solo la parte declarada de utilidad pública con un máximo del 30%”, sin que resulte atendible que el resto del inmueble siga afecto, por las razones que detalla. Luego, en una segunda presentación y a propósito de un requerimiento de desafectación del mismo predio deducido ante la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), consulta si los plazos fijados en el artículo transitorio de la ley Nº 20.791 son fatales, por cuanto dicha entidad manifestó, mediante el oficio Nº 3.354, de 2020, no contar con atribuciones en tal sentido ya que el término establecido por ese precepto para ello caducó a los seis meses de publicada la ley. Al respecto, expresa que este Organismo de Control ha indicado que los lapsos que las leyes fijan a la Administración para emitir determinados actos y adoptar ciertas medidas en el ejercicio de sus facultades propias no son fatales y, además, que la Municipalidad de Maipú dictó, entre los años 2010 y 2014, una serie de decretos alcaldicios que asignaron normas urbanísticas a terrenos, con el informe favorable de la SEREMI, lo que no ocurrió con el predio en comento, a pesar de lo dictaminado por esta Sede de Fiscalización. Recabado su parecer, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la SEREMI y la nombrada corporación edilicia. Sobre el particular es menester anotar que conforme con el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su texto vigente luego de la publicación en el Diario Oficial de la ley N° 20.791, acaecida el 29 de octubre de 2014, se declaran de utilidad pública “todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intercomunales destinen a vialidades. Seguidamente, su artículo transitorio declara de utilidad pública “los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes N°s. 19.939 y 20.331”. A continuación, sus incisos segundo y tercero prescriben, en lo pertinente, que la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo o la municipalidad respectiva “podrán dejar sin efecto estas declaraciones para las circulaciones, plazas y parques que incluyan en una nómina aprobada por resolución o decreto, según corresponda, en un plazo de seis meses a contar de la publicación de la presente ley” y que “El establecimiento de las nuevas normas deberá hacerse dentro del plazo de tres meses contado desde la revocación de las declaratorias. Si así no se hiciere, podrá recurrirse a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo para que, en subsidio del municipio, fije dichas normas dentro del mismo plazo". Por otra parte, el mencionado artículo 2.2.4. preceptúa que el propietario está obligado a ejecutar obras de urbanización, N°3 “Cuando se trate de la subdivisión afecta a declaratoria de utilidad pública por el Instrumento de Planificación Territorial y que no contemple aperturas de nuevas vías públicas por iniciativa del propietario, en caso contrario corresponderá a loteo”. Agrega dicho numeral que, en tal caso, “con anterioridad a que el Director de Obras Municipales autorice la enajenación de los sitios resultantes, el propietario deberá urbanizar y ceder, únicamente, la superficie del predio afecta a utilidad pública indicada en el citado instrumento, con un máximo del 30% de la superficie de éste”. Por último, corresponde consignar que de acuerdo con el certificado de informaciones previas N° 003445, de 2020, el lote de que se trata se encuentra afecto a declaratoria de utilidad pública por el ensanche y apertura de las vías troncales que indica y por el “Parque Isabel Riquelme”, según lo previsto en el artículo 5.2.3.4. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago -aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del respectivo Gobierno Regional-. Puntualizado lo anterior, cabe anotar en armonía con lo informado por la nombrada subsecretaría, que los citados artículos 59 y 2.2.4. Nº 3, regulan aspectos de diversa naturaleza, esto es, el primero -en el ámbito de la planificación- determina sobre qué terrenos recaerá la enunciada declaratoria de utilidad pública, en tanto, que el segundo -dentro de las reglas de la urbanización- se refiere a los requisitos bajo los cuales será procedente la subdivisión de tales inmuebles gravados, en la medida que no consideren apertura de nuevas vías por iniciativa del propietario. En ese contexto, y a diferencia de lo que parece entender el peticionario, lo previsto en el mencionado artículo 2.2.4. N° 3 no dice relación con la vigencia de las normas urbanísticas que se aplican al predio, como ocurre con las declaratorias de utilidad pública, sino con el máximo de la superficie que se deberá urbanizar y ceder en la hipótesis que regula. Por lo expuesto, no se advierte reproche que formular al oficio N° 0494, de 2020, de la DDU. A continuación, sobre el segundo aspecto planteado, relativo a los plazos consignados en el artículo transitorio de la ley Nº 20.791, cabe recordar que el dictamen Nº 27.708, de 2016, de este origen, señaló que dicha preceptiva instauró un nuevo régimen para las declaratorias de utilidad pública, y que con ocasión de ella se previó -en la disposición citada-, un mecanismo especial y por un período determinado para llevar a cabo las desafectaciones que se estimaran necesarias, por parte de las secretarías regionales ministeriales o las municipalidades. Ahora bien, para esclarecer si dicha facultad puede o no ejercerse después de vencido el plazo que fija, debe precisarse si está o no comprendida dentro de las atribuciones generales con que cuentan esos organismos (aplica criterio del dictamen Nº 23.752, de 1998, de esta Entidad de Control). De este modo, corresponde considerar que, conforme con la preceptiva aplicable la elaboración y aprobación de los planes reguladores comunales e intercomunales -que fijan las normas urbanísticas que configuran las afectaciones de utilidad pública-, consiste en un procedimiento reglado, en el que intervienen distintos órganos y que se compone de diversas etapas. Así, en atención a que el plazo fijado por la antedicha ley es un elemento integrante de la estructura normativa que el legislador configuró para otorgar una potestad especial y excepcional al régimen general, cuya única fuente legal es la disposición transitoria, es que extinguido el plazo, expira la facultad (aplica dictamen Nº 23.752, de 1998, de esta Contraloría General). Por lo anterior, coincidiendo con lo informado por la SEREMI y la nombrada subsecretaría, el término concedido por el aludido inciso segundo del artículo transitorio para ejercer tal facultad -seis meses para efectos de aprobar por resolución o decreto una nómina que incluyan las circulaciones, plazas y/o parques cuyas declaratorias se pretende revocar-, se encuentra cumplido. En ese contexto, no resulta del caso referirse al plazo para fijar lar normas urbanísticas previsto en su inciso tercero. En consecuencia, dado que la declaratoria que afecta al predio de que se trata, relativa al “Parque Isabel Riquelme”, se fijó con anterioridad a las leyes N°s. 19.939 y 20.331, se enmarca en la hipótesis de la norma transitoria de la ley Nº 20.791, por lo que recuperó su vigor, rigiéndose por el nuevo ordenamiento, sin que, por tanto, proceda su desafectación mediante el mecanismo por el que consulta (aplica dictámenes N°s. 12.072, de 2017, y E72.634, de 2021, de este origen). Finalmente, no procede disponer el cumplimiento de los dictámenes Nºs 34.475, de 2013, y 61.057, de 2014, de este origen, considerando que dicen relación con la preceptiva derogada. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República