Dictamen N° 72682/2021

Nº E72682 Fecha: 29-I-2021 Se han dirigido a esta Contraloría General don Reinaldo Oliva Rojas y doña Celeste Yáñez Cerda, en representación de Sociedad Administradora de Casinos y Servicios Aliservice S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de las medidas que, con motivo de la pandemia originada por el COVID-19, han sido adoptadas por el Hospital de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile y que inciden en la ejecución del contrato de prestación de servicios de alimentación existente entre ambas partes y en el pago de los servicios pactados. Exponen que ello ha significado que no reciban las contraprestaciones en los términos pactados y ha afectado el equilibrio contractual. Señalan también, que la empresa ha debido soportar un aumento de costos atribuible a las medidas que ha implementado para resguardar la salud tanto de los trabajadores de esa sociedad como aquellos pertenecientes al hospital, referidas a la dotación de los elementos de protección que resultan necesarios para enfrentar la pandemia y que no fueron previstas en el contrato. Además, piden que dicha institución de salud compense a su representada por las pérdidas económicas que ha sufrido producto de la disminución de los servicios pactados. Requerida de informe, la entidad recurrida sostiene que adoptó diversas medidas de gestión tendientes a enfrentar la situación de pandemia que vive el país, y que se tradujeron en que muchos de sus funcionarios ya no requirieran el servicio de alimentación contratado con la recurrente. Agrega que no puede asumir las pérdidas a que alude la empresa, accediendo a la compensación solicitada, tanto por no contar con dichos recursos como porque fue una situación no provocada por ese servicio. Sobre el particular, es preciso recordar que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.886 -por la que se rige el acuerdo de voluntades en comento- dispone que los contratos que celebre la Administración del Estado a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de dicho cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de estas, las normas del Derecho Privado. A su vez, el inciso tercero del artículo 10 de ese cuerpo legal prevé que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Al efecto, se debe tener en cuenta que las reglas contenidas en esos cuerpos normativos se encuentran encaminadas a regular la relación contractual entre el órgano administrativo y el proveedor en condiciones de normalidad, y no ante el escenario de una emergencia sanitaria como la que afecta al territorio nacional en la actualidad. En este contexto, es preciso consignar que según se señaló en el dictamen N° 3.610, de 2020, el brote del COVID-19 representa una situación de caso fortuito que, atendidas las graves consecuencias que su propagación puede generar en la población, habilita la adopción de medidas extraordinarias de gestión interna de los órganos y servicios públicos que conforman la Administración del Estado, incluidas las municipalidades. Que ello tiene por objeto de resguardar la vida y la salud de las personas que en ellos se desempeñan y a la población, evitando así la extensión del virus, al tiempo de asegurar la continuidad mínima necesaria de los servicios públicos críticos, esto es, aquellos cuyas funciones no pueden paralizarse sin grave daño a la comunidad. De acuerdo con lo que se ha venido señalando, el referido hospital se ha encontrado habilitado para adoptar las medidas de gestión necesarias para hacer frente a la pandemia originada por el COVID-19, ya sea respecto de las prestaciones que le corresponde otorgar como en relación con los contratos celebrados con terceros para el cumplimiento de sus funciones. Ahora bien, cabe recordar que esta Contraloría General ha puntualizado -dictamen N° 6.854, de 2020- que en los casos en que los contratos de prestación de servicios permanentes -como es el caso de la alimentación para pacientes- no se cumplan de acuerdo a lo pactado, será procedente el pago siempre que los proveedores mantengan vigentes los contratos de los trabajadores adscritos al respectivo acuerdo de voluntades y acrediten el cumplimiento del pago de sus remuneraciones y de las obligaciones de seguridad social. Sin perjuicio de lo expresado, cabe añadir que la eventual mantención del pago con ocasión de los contratos en cuestión resulta improcedente respecto de los proveedores que se acogieron a los beneficios de la ley N° 21.227, conocida como Ley Sobre Protección al Empleo, toda vez que esos empleadores han optado por soluciones que les permiten dejar de pagar las remuneraciones de sus trabajadores (aplica dictamen N° 9.913, de 2020). Luego, el Hospital de la Dirección de Previsión de Carabineros ha podido continuar efectuando los pagos a la empresa recurrente en los términos pactados, siempre que disponga de los recursos para ello y se cumplan las condiciones previstas en el dictamen N° 6.854, citado. Ahora bien, de lo expuesto por la recurrente aparece que el Hospital solo ha estado pagando los servicios efectivamente prestados, ateniéndose a lo regulado sobre el particular en las bases administrativas y el contrato. Ello, atendida la reducción de personal que acude a requerir alimentación, ha generado los menores ingresos alegados por la empresa. Al respecto, cabe manifestar que no corresponde que el Hospital se haga cargo de las compensaciones requeridas por tales menores ingresos, pues estos últimos no fueron generados por una actuación imputable a la Administración, sino por la referida pandemia, que constituye un caso fortuito que afectó a ambas partes. Lo anterior no obsta a que las partes acuerden modificar el contrato con el fin de mantener el equilibrio financiero del mismo, incorporando en el precio a pagar los mayores costos asumidos por el proveedor, relacionados, por ejemplo, con los elementos de protección de sus trabajadores. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República