Dictamen N° 6854/2020

N° 6.854 Fecha: 25-III-2020 Se han recibido en esta Contraloría General diversas consultas sobre la procedencia del pago de los contratos de aseo, guardias de seguridad y otros celebrados por los órganos públicos, considerando que no se han podido seguir prestando esos servicios permanentes en los términos pactados, debido a la situación de emergencia que afecta al país por el brote de COVID-19. Asimismo, el Director Nacional del Instituto de Previsión Social ha solicitado a esta Entidad de Control un pronunciamiento acerca de la pertinencia del pago de aquellos servicios cuya prestación se ha visto impedida por el cierre temporal de algunos Centros de Atención Previsional Integral. A juicio del requirente, el pago resulta procedente considerando que la imposibilidad de prestar los servicios configura una situación de fuerza mayor, correspondiendo eximir excepcional y temporalmente al proveedor del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Como cuestión previa, cabe hacer presente que, de conformidad con lo manifestado en el dictamen N° 3.610, de 2020, ante una pandemia como la que afecta al territorio nacional y que constituye una situación de caso fortuito, corresponde a los órganos de la Administración del Estado adoptar las medidas extraordinarias de gestión a fin de proteger la vida y salud de sus servidores, evitando la exposición innecesaria de estos a un eventual contagio; de resguardar la continuidad del servicio público y de procurar el bienestar general de la población. Como consecuencia de lo anterior, diversos jefes de servicios dispusieron el cierre total o parcial de algunas oficinas, ya sea como medida preventiva al amparo del aludido dictamen y de los Instructivos Presidenciales dictados sobre el particular o bien producto de cuarentenas generadas por el contagio de funcionarios que en ellas se desempeñan. Ello se ha traducido, a su turno, en que los servicios pactados para prestarse en condiciones de normalidad -esto es, manteniendo el funcionamiento presencial de las oficinas e instalaciones de los servicios públicos- no han podido desarrollarse completamente, debiendo interrumpirse producto de las aludidas medidas extraordinarias de gestión adoptadas para enfrentar la crisis sanitaria. En este contexto, es preciso recordar que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.886 dispone que los contratos que celebre la Administración del Estado a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de dicho cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de estas, las normas del Derecho Privado. A su vez, el inciso tercero del artículo 10 de ese cuerpo legal prevé que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, el inciso primero del artículo 79 ter del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, preceptúa que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. Luego, de conformidad con las normas citadas, los contratos, sea que deriven de una licitación pública, una privada o de una contratación directa, deben cumplirse, tanto por la Administración como por el proveedor, en los términos pactados, pudiendo la primera en caso de incumplimientos del segundo, adoptar las medidas que contempla al respecto el ordenamiento jurídico. Sin embargo, las reglas anteriormente expuestas se encuentran encaminadas a disciplinar la relación contractual entre el órgano administrativo y el proveedor en condiciones de normalidad, y no ante el escenario de emergencia sanitaria que afecta al territorio nacional en la actualidad, el que, como se señaló en el dictamen N° 3.610, reclama analizar las situaciones que se vienen presentando desde la excepcionalidad que configura el caso fortuito de la magnitud que se enfrenta. En razón de lo expuesto, los jefes superiores de los órganos que integran la Administración del Estado se encuentran facultados para revisar las condiciones de prestación de servicios permanentes contratados al amparo de la ley N° 19.886, incluyendo, entre otras, cambios en la modalidad en que se prestan los servicios, modificación de los horarios en que deben ejecutarse las labores y suspensión o reducción de la frecuencia en que el personal debe concurrir a las respectivas dependencias a realizarlas. A continuación, y en lo referente a la posibilidad de efectuar el pago a los proveedores en los casos en que los contratos no se cumplan de acuerdo a lo pactado producto del cierre total o parcial de las oficinas e instalaciones de los órganos públicos, cabe consignar que dicho pago será procedente, en lo inmediato, siempre que los proveedores mantengan vigentes los contratos de los trabajadores adscritos al respectivo acuerdo de voluntades y acrediten el cumplimiento del pago de sus remuneraciones y de las obligaciones de seguridad social. Lo anterior, considerando que la imposibilidad de dar cumplimiento a los contratos en los términos convenidos se deriva de una situación de caso fortuito o fuerza mayor, esto es, de la decisión de la autoridad de cerrar temporalmente las dependencias institucionales en razón de la crisis sanitaria que ha conducido a la declaración del estado de excepción constitucional de catástrofe, siendo, por ende, un hecho irresistible y ajeno a la voluntad del proveedor. Del mismo modo, la obligación del proveedor de acreditar que mantiene vigentes los contratos de trabajo del personal adscrito al contrato administrativo, así como de encontrarse dando cumplimiento a las obligaciones laborales y previsionales, busca evitar que aquel pueda poner término a la relación laboral con sus trabajadores, no obstante continuar recibiendo el pago por los servicios por parte de la Administración del Estado, lo que provocaría una situación de enriquecimiento sin causa no tolerada por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, en el evento de prolongarse la situación de excepción y mantenerse el cierre total o parcial de las dependencias, el órgano contratante se encuentra facultado para modificar el contrato, por ejemplo, en el sentido de reducir del monto a pagar los insumos que no serán utilizados por el proveedor, de manera de evitar que se produzca un enriquecimiento injustificado, esta vez en favor del proveedor y en perjuicio del patrimonio público. Ello, en ejercicio de las potestades exorbitantes en el ámbito de la contratación administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, letra d), de la ley N° 19.886 y 77, número 4°, de su reglamento. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, no se advierte impedimento en que ante la situación de emergencia que afecta al país por el brote del COVID-2019, los organismos públicos adopten medidas extraordinarias de gestión interna relacionadas con el cumplimiento de los contratos de servicios permanentes que se encuentren vigentes y para que procedan, en lo inmediato, a los pagos respectivos, siempre que se cumplan las condiciones mencionadas precedentemente. Lo expresado es sin perjuicio de la facultad de los jefes de servicio de evaluar poner término anticipado a los contratos fundados en el interés público, en los términos previstos en la legislación, las bases o contratos respectivos, si las circunstancias de hecho lo hacen necesario. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República