Dictamen N° 72915/2016

N° 72.915 Fecha: 04-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Instituto de Previsión Social, solicitando un pronunciamiento que determine si procede consolidar la situación previsional de la señora María Teresa Salgado Burgos, en cuanto a mantener el desahucio que se le otorgó en la antigua Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, por el periodo trabajado para la Municipalidad de Talcahuano -1990 a 2014-, y concederle, además, el desahucio del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1970, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por su desempeño en la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, por el lapso comprendido entre los años 1977 a 1990. Como cuestión previa, cabe señalar que el oficio N° 29.417, de 2016, de esta Entidad Fiscalizadora, representó la resolución N° 274, del mismo año, del mencionado instituto, que concedía el último de los desahucios citados por 13 años, dado que al producirse el traspaso de la interesada desde la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares hacia la referida municipalidad, en agosto de 1989, debió conservar el régimen al que estaba adscrita a esa fecha de acuerdo al artículo 99 de la ley N° 18.768, correspondiéndole cotizar para esa indemnización contemplada en el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1970, hasta el cese de funciones -año 2014-, conforme a lo manifestado en el dictamen N° 30.989, de 1990, de este origen. En razón de lo anterior, dicho oficio agregó que corresponde que se modifique la indemnización concedida a la señora Salgado Burgos en el régimen de los empleados municipales mediante la resolución N° AM-1068, de 2015, del Instituto de Previsión Social, determinándolo según las normas del indicado decreto con fuerza de ley, en lugar de otorgar un nuevo desahucio. Sobre el particular, es dable manifestar que el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1970, establece un desahucio para los funcionarios semifiscales de las instituciones de previsión social a que se refiere el artículo 1° de la ley N° 17.378, como es el caso de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, equivalente a un mes de la última remuneración sobre la cual haya efectuado imposiciones al fondo respectivo, por cada año o fracción superior a seis meses de servicios prestados, sin que pueda exceder de veinticuatro veces dicho valor. Por otra parte, el artículo 99 de la ley N° 18.768 prescribe, en lo que interesa, que el personal que sea trasladado de acuerdo al artículo 5° de la ley N° 18.689, conservará el régimen previsional y de desahucio a que estuviera afecto. A su vez, los incisos quinto, sexto y séptimo de ese artículo 5°, disponen que ese traslado se hará sin solución de continuidad y que el solo cambio de régimen jurídico y de institución empleadora no dará derecho al pago inmediato de ningún beneficio, incluidas las indemnizaciones pactadas por años de servicios, que se hubieren devengado hasta la fecha del traslado, los que se postergarán hasta el cese de los servicios en la nueva entidad empleadora. Al respecto, el anotado dictamen N° 30.989, de 1990, de este origen, concluyó que el referido artículo 99 permitió que los empleados de las excajas de previsión fusionadas en el antiguo Instituto de Normalización Previsional, tanto aquellos que fueron encasillados como los que fueron trasladados a otras entidades, conservaren los regímenes de previsión y desahucio a que estuvieren afectos a la fecha de encasillamiento o del traspaso, lo que significa que no existió a su respecto un cambio de régimen indemnizatorio, de tal manera que debían seguir cotizando en el sistema respectivo. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la señora Salgado Burgos comenzó a desempeñarse en la antigua Caja de Previsión de Empleados Particulares desde el 6 de junio de 1977, imponiendo para el desahucio del mencionado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1970, hasta el 31 de marzo de 1990, y que fue traspasada a la Municipalidad de Talcahuano a contar del 28 de agosto de 1989, sin solución de continuidad, integrando cotizaciones para desahucio en la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República hasta su cese en el año 2014, en circunstancia que debió continuar en el primero de los regímenes señalados de acuerdo a la normativa expuesta, y obtener el desahucio que aquel contempla limitado en 24 mensualidades, atendida su condición de funcionaria semifiscal, tal como lo indicó el mencionado oficio N° 29.417, de 2016, de esta procedencia. No obstante lo anterior, es del caso anotar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida en los dictámenes N°s 29.452, de 2014 y 78.023, de 2015, ha reconocido la consolidación de una situación jurídica irregular cuando se ha privilegiado la cautela de ciertos principios generales tales como: la certeza jurídica, la buena fe de los interesados, la confianza legítima en la Administración, entre otros, por sobre la corrección de aquella, dotándola de eficacia una vez transcurrida cierta cantidad de años, evitando de ese modo los eventuales efectos perjudiciales que se ocasionarían a los afectados. En este sentido, y considerando que las imposiciones al fondo de desahucio de la exservidora se integraron en el régimen previsional de los empleados municipales desde el año 1990 hasta el año 2014, se debe deducir que dicha afiliación se encuentra consolidada, ya que durante su transcurso se actuó de buena fe, en la creencia que ese era el régimen que le correspondía por la naturaleza de su empleador y funciones. En tal entendido, el desahucio que se le concedió por su desempeño en la Municipalidad de Talcahuano debe considerarse bien pagado, correspondiéndole igualmente percibir la indemnización del mencionado decreto con fuerza de ley sobre la base de las rentas por las cuales cotizó para tal fin al fondo respectivo, y no utilizando las mismas que fueron consideradas para el beneficio como empleada municipal. En consecuencia, procede que ese instituto le conceda a la señora Salgado Burgos un desahucio proporcional por el periodo trabajado en la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, para lo cual se le hace la devolución del expediente adjunto. Transcríbase al Área de Beneficios Previsionales y Remuneratorios de la División de Personal de la Administración del Estado, de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado