Dictamen N° 7308/2016

N° 7.308 Fecha: 28-I-2016 La empresa SQM Salar S.A. consulta sobre diferentes aspectos vinculados con las autorizaciones de uso de los terrenos fiscales en que se emplazan los “Pozos Toconao 3, 4 y 5”, que pidió al Ministerio de Bienes Nacionales, como también con las solicitudes de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas sobre tales pozos, formuladas ante la Dirección General de Aguas (DGA). Para la emisión de este pronunciamiento se han tenido a la vista los informes evacuados por las Subsecretarías de Bienes Nacionales y de Servicios Sociales, y por la DGA. En primer término, la firma requirente hace presente que la demora del Ministerio de Bienes Nacionales en resolver la autorización del uso de los terrenos fiscales le ha causado perjuicios, pues dicha tardanza habría originado que la DGA la haya tenido por desistida de sus solicitudes de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas. Al respecto, cabe puntualizar que mediante el oficio N° 1.134, de 2015, de la Contraloría Regional de Antofagasta, se concluyó que dada la dilación de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Antofagasta (SEREMI), en la tramitación de la solicitud de autorización de uso de los predios fiscales en referencia, dicha repartición infringió los principios de eficiencia, eficacia, celeridad y economía procedimental que rigen el actuar de los órganos de la Administración del Estado. En razón de lo mismo, por medio del citado oficio, se instruyó a la SEREMI sustanciar un procedimiento disciplinario destinado a determinar las responsabilidades administrativas que hayan podido originarse por tales hechos, el cual fue iniciado por su resolución exenta N° 270, de 2015. Por otro lado, en cuanto al desistimiento de las solicitudes que se formulan a la DGA, es menester consignar, en términos generales, que es aplicable a los procedimientos de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, el artículo 31 de la ley N° 19.880 -que ordena tener por desistido al interesado si su solicitud no reúne los requisitos exigidos por la legislación y no subsana ello dentro de los cinco días concedidos al efecto-, dado el carácter supletorio de ese texto legal y que la preceptiva especial no regula tal situación. Pues bien, acorde con el artículo 24 del decreto N° 203, de 2013, del Ministerio de Obras Públicas -que aprueba el Reglamento sobre Normas de Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas-, en aquellos casos en que se trata de un bien fiscal, es necesario acompañar la autorización del Ministerio de Bienes Nacionales al momento de ingresar la solicitud de constitución del derecho en comento. Por consiguiente, es procedente que la DGA, en cuanto órgano encargado de tramitar y resolver esa petición, aplique el artículo 31 de la ley N° 19.880, en el evento que el interesado omita adjuntar dicha autorización. En segundo lugar, corresponde referirse a lo planteado por SQM Salar S.A. acerca de la procedencia de efectuar un proceso de consulta indígena, en el marco de la tramitación de las solicitudes de autorización de uso de los terrenos fiscales que formuló ante el Ministerio de Bienes Nacionales. Sobre la materia, conforme a la letra a) del N° 1 del artículo 6° del Convenio N° 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo, promulgado mediante el decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, corresponde a los gobiernos consultar a los pueblos indígenas interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas “susceptibles de afectarles directamente”. De la norma transcrita, se colige que la autoridad estatal respectiva debe desarrollar una consulta indígena, en el evento que la medida que tenga que adoptar sea susceptible de afectar directamente a pueblos indígenas. En el caso de la especie, tanto la Subsecretaría de Bienes Nacionales como la Subsecretaría de Servicios Sociales, manifiestan en sus informes que es necesario realizar un proceso de consulta indígena, a fin de que el Ministerio de Bienes Nacionales resuelva si autoriza o no a SQM Salar S.A. usar los inmuebles fiscales en cuestión, pues existe la anotada susceptibilidad de afectación, comoquiera que se trata de terrenos que se encuentran próximos a comunidades indígenas que históricamente han demandado dichos predios. En mérito de lo expuesto, cabe concluir que la aludida secretaría de Estado debe desarrollar un proceso de consulta indígena previo a la adopción de la decisión en comento, el cual ha de sujetarse a lo dispuesto en el decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, que aprobó el reglamento que regula el procedimiento de dicha consulta. En tercer y último lugar, corresponde referirse a lo planteado por la sociedad requirente, en orden a si procede aplicar la suspensión prevista en el inciso final del artículo 137 del Código de Aguas, estando pendientes ante la DGA tres recursos de reconsideración en contra de las resoluciones exentas N°s. 41, 42 y 43, de 2015, de la Dirección Regional de Aguas de la Región de Antofagasta, que tuvieron por desistida a SQM Salar S.A. de sus solicitudes de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas. Sobre el particular, de acuerdo con el inciso primero del artículo 136 del mencionado Código “Las resoluciones que se dicten por el Director General de Aguas, por funcionarios de su dependencia o por quienes obren en virtud de una delegación que el primero les haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley, podrán ser objeto de un recurso de reconsideración que deberá ser deducido por los interesados, ante el Director General de Aguas, dentro del plazo de 30 días contados desde la notificación de la resolución respectiva”. Por su parte, el aludido inciso final de su artículo 137 prescribe, en lo que interesa, que los recursos de reconsideración no suspenderán el cumplimiento de la resolución, salvo orden expresa que disponga la suspensión. Según se advierte de la preceptiva recién citada, compete al Director General de Aguas resolver los recursos administrativos de que se trata, de modo que es dicha autoridad la que debe ponderar y decidir si procede suspender los efectos de las resoluciones impugnadas, sobre la base de los antecedentes concretos de que disponga. Por ello, este Organismo Fiscalizador se abstiene de emitir un pronunciamiento al respecto. Transcríbase a las Subsecretarías de Bienes Nacionales y de Servicios Sociales, a la Dirección General de Aguas, y a la Contraloría Regional de Antofagasta. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante