Dictamen N° 25667/2019

N° 25.667 Fecha: 27-IX-2019 Don Cristián Silva Johnson, en representación de la Sociedad Química y Minera de Chile S.A. y por su filial SQM Salar S.A., en reiteradas y sucesivas presentaciones, solicita la reconsideración del dictamen N° 7.308, de 2016, de esta Contraloría General, en lo referido a la obligación del Ministerio de Bienes Nacionales (MBN) de desarrollar una consulta indígena con ocasión de las solicitudes de autorización para ocupar los terrenos fiscales que indica presentadas por esta última ante esa cartera, acompañando una serie de antecedentes que estima relacionados al caso en examen. Agrega que esas solicitudes serían un trámite previo a la solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que se captarán desde los pozos Toconao 3, 4 y 5, ubicados en la comuna de San Pedro de Atacama, estimando además que dentro de este procedimiento tampoco se requeriría tal consulta, sino que esta solamente podría ser exigible con ocasión de la aprobación ambiental del proyecto relativo a la efectiva extracción del recurso hídrico concedido, en la medida que se determine que ello produce una afectación en los términos que exige tal consulta. Cabe consignar que se han tenido a la vista los informes del MBN, del Ministerio de Desarrollo Social (MIDESO), de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) y de la Dirección General de Aguas (DGA), los cuales hacen referencia a lo consultado y a otros aspectos relacionados. De lo manifestado por tales órganos públicos, aparece que los terrenos fiscales solicitados se encuentran a 11 y 3 kilómetros de distancia de las comunidades Toconao y Taladre, respectivamente. Asimismo, dichos pozos se ubican en territorios que han sido demandados históricamente por las comunidades indígenas de Toconao, Taladre y Camar. Además, los predios requeridos al MBN -en donde se encuentran los citados puntos de extracción de aguas- se localizan en el sector denominado “Atacama La Grande”, comprendido en la anotada comuna, el cual fue declarado como Área de Desarrollo Indígena (ADI), a través del decreto N° 70, de 1997, del entonces Ministerio de Planificación y Cooperación. Como cuestión previa, es dable recordar que el aludido dictamen N° 7.308 concluyó que dentro de la tramitación de las solicitudes de uso de determinados predios fiscales formuladas ante el MBN por SQM Salar S.A., dicha cartera debía desarrollar un proceso de consulta indígena previo a resolver si decidía autorizar o no la ocupación de esos inmuebles, pues dicha medida era susceptible de afectar a las comunidades indígenas que históricamente han demandado esas tierras, debiendo para ello sujetarse al decreto N° 66, de 2013, del MIDESO, que aprobó el reglamento que regula el procedimiento de tal consulta. Precisado lo anterior, es del caso consignar que según el artículo 26 de la ley N° 19.253, el ahora MIDESO podrá establecer ADI, las que serán espacios territoriales en que los organismos de la Administración focalizarán su acción en beneficio del desarrollo armónico de los indígenas y sus comunidades, considerando para ello terrenos en que han vivido ancestralmente etnias indígenas, de alta densidad de población indígena y tierras de comunidades o individuos indígenas, de homogeneidad ecológica, y que exista una dependencia de recursos naturales para el equilibrio de esos zonas. Su artículo 34 previene que la Administración y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las agrupaciones indígenas que reconoce esa ley. Agrega su artículo 64 que “Se deberá proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameñas”. Asimismo, es útil anotar que los considerandos del citado decreto N° 70 señala que esa ADI constituye un territorio habitado ancestralmente por comunidades atacameñas con alta densidad de población de esa etnia, manteniendo esas agrupaciones una estrecha vinculación con el medio ambiente debido a sus actividades agropecuarias, con un aprovechamiento racional del recurso hídrico, con actividades de pastoreo en zonas de vegas y bofedales y, en general, con el uso del territorio en la forma de ocupación de pisos ecológicos complementarios. En este sentido, el Convenio N° 169, de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo -promulgado a través del decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, establece en su artículo 6°, N° 1, letra a), y N° 2, que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, lo que deberá efectuarse de buena fe y de una manera acorde a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Agrega su artículo 13, N° 2, que el término “tierras” incluye el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. El artículo 15, N° 1, consigna que los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente, comprendiendo su participación en la utilización, administración y conservación de los mismos. Su N° 2 señala que “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. En tal ámbito, el artículo 2° del mencionado reglamento señala que la consulta indígena “es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas”. El artículo 4° establece que “El presente reglamento se aplica a los ministerios, las intendencias, los gobiernos regionales, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”. Luego, el artículo 7°, inciso tercero, expresa que las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas son “aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción”. Además, ese precepto reglamentario contempla como una segunda hipótesis de procedencia de la consulta en análisis “cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas”, tal como lo ha manifestado el dictamen N° 97.626, de 2014, de este origen. A su vez, el artículo 11 establece que dicha consulta será previa, esto es, que ella se lleve a cabo con la debida antelación y entregue al pueblo indígena afectado la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida que sea susceptible de afectarle directamente. Con todo, el órgano responsable siempre la realizará antes de la emisión de la medida administrativa. En este punto, y tal como se manifestó en el dictamen N° 27.078, de 2014, de este origen, si bien la normativa sobre la materia no especifica en qué momento de un determinado procedimiento se debe realizar la aludida consulta, esta sí exige como requisito sustantivo que ella permita a la comunidad indígena interesada la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida o decisión que pueda afectarle en forma directa, debiendo en todo caso, desarrollarse de manera previa a la dictación de aquella. Por su parte, el artículo 1° del decreto ley N° 1.939, de 1977, establece que las facultades de adquisición, administración y disposición sobre los bienes del Estado o fiscales que corresponden al Presidente de la República, las ejercerá por intermedio del ahora MBN, sin perjuicio de las excepciones legales. Enseguida, el inciso segundo de su artículo 19 prevé que la ocupación de un inmueble que pertenezca al Estado requiere de una autorización, concesión o contrato, extendido según esa ley o de otras disposiciones. En armonía con ello, esta Entidad de Control ha manifestado que el MBN, en el marco de las potestades conferidas por el consignado decreto ley, es el órgano que debe velar porque los bienes fiscales no se ocupen sin que medie una autorización, concesión o contrato, ello a fin de resguardar el patrimonio estatal y sin que sea obligatorio para la autoridad acceder a las peticiones que los particulares efectúen sobre el uso de esos bienes (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 88.061, de 2014, y 1.301, de 2017). Con todo, corresponde recordar que acorde al inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 19.880, las decisiones que legalmente adopte la autoridad administrativa se deben formalizar a través del respectivo acto administrativo, que contiene las declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una potestad pública, como ocurre en la especie con la autorización que debe entregar el MBN para el uso y ocupación de un terreno fiscal, habilitación que debe entenderse perfeccionada y susceptible de ser materializada desde su total tramitación, sin perjuicio de la finalidad para la cual pueda ser esgrimida posteriormente, pues desde aquella el interesado ya se encuentra en condiciones de utilizar la superficie requerida. En efecto, cualquier determinación adoptada por la Administración en los términos previstos en la citada normativa, expresada a través de un acto administrativo, está revestida de “una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia”, de conformidad al artículo 3° de la ley N° 19.880, lo cual está en armonía con lo consignado en su artículo 51, inciso segundo, en orden a que “Los decretos y resoluciones producirán sus efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general”. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista y a lo informado por las reparticiones ya aludidas, cabe advertir que los sectores solicitados por las recurrentes se encuentran en un área territorial que ha sido demandada por comunidades atacameñas, encontrándose además tal sector sometido a la protección del Estado para efectos de focalizar acciones destinadas a su desarrollo, al mantener una alta población indígena vinculada estrechamente a su hábitat, teniendo especial relevancia el aprovechamiento racional de los recursos naturales existentes y, en lo que importa, el recurso hídrico habido en la zona, por lo que procede estimar que la solicitud en examen es una medida susceptible de afectar directamente a las comunidades indígenas de ese sector, al referirse a la ocupación del suelo en esa zona, demandada por agrupaciones habidas allí y protegida mediante una ADI, no obstante que además ella pueda ser vinculada de modo posterior con una posible utilización del recurso en cuestión. Consecuente con lo expresado, corresponde desestimar la solicitud de reconsideración del aludido dictamen N° 7.308, de 2016, debiendo el MBN coordinar y ejecutar el proceso de consulta indígena en cuestión, ponderándola al momento de determinar la procedencia o no de la autorización de que se trata, informando del inicio de las gestiones a la Contraloría Regional de Antofagasta, en el plazo de 60 días hábiles siguientes a la notificación del presente pronunciamiento. En otro orden de ideas, sobre la eventual dilación que podría sufrir un proyecto que requiriese obtener pronunciamientos formales de varias reparticiones públicas que podrían verse en la obligación, a su vez, de efectuar las respectivas consultas indígenas en materias de su competencia, es necesario hacer presente que, en atención a los principios de juridicidad, eficiencia, eficacia, de coordinación y de simplificación que consagran los artículos 2°, 3°, 5° y 8° de la ley N° 18.575, y de celeridad y economía procedimental contemplados en los artículos 7° y 9° de la ley N° 19.880, la Administración debe responder a la máxima economía de medios -evitando trámites dilatorios, la duplicación o interferencia de funciones-, y con la debida coordinación que debe existir entre los organismos competentes. Así, la consulta indígena que debe realizar el MBN, puede ser considerada en otros procedimientos administrativos que finalicen en una decisión formal de la autoridad respectiva y necesiten asimismo efectuar aquella para adoptar una determinación, en la medida, por cierto, que se hayan puesto en conocimiento de las comunidades indígenas interesadas los antecedentes suficientes -en los diferentes ámbitos que pudieran afectarles-, para que estas expresen sus opiniones, consideraciones y aprehensiones sobre el asunto, proyecto o medida de que se trate, circunstancia que deberá evaluar y calificar fundadamente la Administración activa en su oportunidad. Finalmente, y en relación con los antecedentes acompañados por el ocurrente, es necesario puntualizar que según los artículos 9° y 19 de la ley N° 10.336, los dictámenes de este Ente de Control son obligatorios para los órganos de la Administración sometidos a su fiscalización y, por ende, para el MBN, por lo que esa cartera deberá adoptar las medidas necesarias, a la brevedad, para regularizar la situación provista mediante su resolución exenta N° 884, de 13 de agosto de 2018, ajustándose a los términos manifestados en el aludido dictamen N° 7.308, de 2016, y al presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República