Dictamen N° 73286/2010
N° 73.286 Fecha: 07-XII-2010 La Corte de Apelaciones de Talca, mediante oficio N° 851-2010, ingresado a este Organismo Fiscalizador el 30 de noviembre del año en curso, ha requerido Informe en relación al recurso de protección rol N° 1024, de 2010, interpuesto por don Pedro Enrique Verdugo Palma y otros, en contra de la Municipalidad de esa ciudad y del Contralor General de la República. El recurso de protección mencionado, impugna la resolución exenta N° 3.564, de 12 de octubre de 2010, de esta Entidad de Control, mediante la cual se fijan los criterios que han de considerarse para los efectos de los reintegros de remuneraciones dispuestos, de un modo general, en los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, de este origen, reiterando la orden contenida en ellos de devolver las sumas pagadas indebidamente -en este caso- por el referido municipio a cada uno de sus empleados, por concepto del incremento contemplado en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, debiendo tales servidores restituir las sumas individualmente percibidas. A su vez, impugna el decreto alcaldicio N° 4.271, de 27 de octubre de 2010, de la Municipalidad de Talca, que ordenó la suspensión del pagó del referido estipendio, teniendo presente la resolución exenta individualizada precedentemente. Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto por los actores, ambos actos administrativos son ilegales y arbitrarios y vulneran su derecho de propiedad, asegurado en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, de acuerdo con los argumentos que señalan en su recurso. Por tal razón, los recurrentes solicitan a V.S. Iltma. que se acoja dicha acción constitucional, dejando sin efecto los referidos documentos y reestableciendo de ese modo el imperio del derecho. I.- RELACIÓN DE LOS HECHOS: Respecto a la materia planteada, para mejor comprensión de V.S. Iltma. es necesario consignar una relación de los hechos más relevantes que motivaron la emisión de la mencionada resolución N° 3.564, de" 2010, de esta Contraloría General, para luego expresar las consideraciones precias y de fondo que a juicio de esta Entidad Contralora hacen inadmisible la acción de protección impetrada o que, en definitiva, determinan el rechazo de la misma, en todas sus partes. Sobre la materia cabe señalar, en primer término, que de acuerdo con el inciso segundo del aludido artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 19801 la reiterada jurisprudencia de esté órgano Fiscalizador contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 329, de 2006, 40.282, de 1997, y 27.108, de 1983, ha concluido que el incrementó de que se trata sólo ha podido beneficiar a aquellos estipendios, asignaciones y remuneraciones imponibles que existían en el régimen remuneratorio vigente al 28 de febrero de 1981. Enseguida, se debe informar que con ocasión de la consulta formulada por un funcionario del Servicio de Salud Araucanía Sur, acerca de la posibilidad de percibir el citado incremento, calculado sobre determinadas remuneraciones que en esa oportunidad mencionaba y que eran anteriores a la data indicada precedentemente, mediante el dictamen N° 8.466, de 2008, se determinó que cualquier eventual derecho que le hubiera asistido para obtener las diferencias que pudiesen haberse originado, se encontraba prescrito, pues habría transcurrido en exceso el plazo de que disponía para impetrar su pago. En ese contexto, en el tercer párrafo de dicho oficio, a modo simplemente introductorio del asunto examinado y sin que fuera una cita legal textual, pues ni siquiera era un asunto que se discutiera en ese momento, se expresa que "el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, señala, en lo pertinente, que los trabajadores dependientes afiliados a las instituciones de previsión indicadas en el artículo 1° de ese cuerpo normativo, mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones, para lo cual se incrementarán éstas, en la parte afecta a imposiciones, mediante la aplicación de los factores que la misma norma indica, que en el caso de los^ Empleados Públicos corresponde a un 13,05%.". Pues bien, algunos municipios, valiéndose de esa parte del dictamen N° 8.466, de 2008, entendieron equivocadamente que la Contraloría General había variado su interpretación de la norma, en el sentido que se estaba autorizando una nueva forma de determinación del aludido benefició, razón por la cual pagaron o estaban por pagar a sus funcionarios ese incremento calculándolo sobre el total de las remuneraciones imponibles, esto es, de una forma distinta a la prevista expresamente en el artículo 2°, inciso segundo, de ese texto normativo. Una de esas entidades edilicias fue precisamente la de la ciudad de Talca, en donde laboran los recurrentes, a que mediante su decreto alcaldicio N° 2.494, de 24 de julio de 2009, dispuso el pago del mencionado incremento considerando el supuesto nuevo criterio fijado en el dictamen señalado precedentemente, a partir del mes de enero de ese año. Así, frente a lo que se estimó una nueva interpretación en esta materia, diversas entidades edilicias, la Asociación Chilena de Municipalidades, agrupaciones de funcionarios municipales y servidores de esas reparticiones formularon una consulta a la Contraloría General, destinada a precisar los términos del referido oficio N° 8.466. Ella fue respondida en el dictamen N° 44.764, de 18 de agosto de 2009; el que reiterando la doctrina uniforme sobre la materia, aclaró la indicada interpretación dada a tal pronunciamiento, en cuanto a que el incremento contemplado en la normativa antes aludida, debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las, creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador" tal como lo preceptúa la norma legal aludida. Luego, las dudas planteadas por varias municipalidades y funcionarios de las mismas, en torno a cómo proceder en los casos en, que, de hecho, el pago del incremento se había verificado erróneamente del modo descrito, o estaba por ejecutarse de esa manera, fueron respondidas en el dictamen N° 50.142, de 9 de septiembre de 2009. En dicho pronunciamiento, que no es más que la lógica extensión del señalado oficio N° 44.764, se concluyó que las autoridades comunales que habían incurrido en el error antes expuesto, debían modificar su actuar y ajustar el cálculo del citado incremento, ordenando la devolución de las sumas mal pagadas y haciendo presente a los municipios que no habían procedido de ese modo, que se abstuvieran de calcular ese beneficio aplicando el erróneo método ya descrito. Enseguida, la Municipalidad de Talca, por medio de su decreto alcaldicio N° 3.251, de 11 de septiembre de 2009, suspendió la aplicación del citado decreto alcaldicio N° 2494, hasta que no se resolviera una solicitud de reconsideración del dictamen mencionado en el párrafo anterior, presentada por la Confederación Nacional de Funcionarios Municipales ante este Ente Contralor. Posteriormente, el 10 de octubre de 2009, los actores junto a otros funcionarios de diversas municipalidades de la Región del Maule interpusieron ante V.S. Iltma. un recurso de protección en contra de sus empleadores, tramitado bajo el rol N° 1033-2009, solicitando la reposición y mantención del incremento de remuneraciones en cuestión, bajo la fórmula de cálculo que supuestamente había autorizado el citado' dictamen N° 8.466, de 2008. Dicha acción cautelar fue fallada el 2 de diciembre de 2009, y en lo que respecta a los recurrentes, fue rechazado el recurso en contra de la Municipalidad de Talca por las razones que en esa resolución judicial se indican, de modo que el mencionado decreto alcaldicio N° 3.251, de ese municipio, que suspendió la aplicación del decreto alcaldicio N° 2.494, que autorizaba el pago del incremento en la forma erróneamente descrita hasta que no se resolviera una solicitud de reconsideración del dictamen N° 44.764, de 2009, por la asociación de funcionarios municipales ya individualizada, en estricto rigor, debió haber seguido vigente. Sin embargo, el mismo día en que se emitió el fallo, es decir, antes siquiera que estuviera a firme tal sentencia, la aludida entidad edilicia de la ciudad de Talca, mediante decreto alcaldicio N° 4.409, dejó sin efecto el señalado decreto alcaldicio N° 3.251, de 2010, ordenando el pago del estipendio establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1981, contraviniendo de ese modo, los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, de 2009, aunque asilándose erróneamente en una supuesta nueva interpretación de esa norma contenida' en el dictamen N° 8.466, de 2008, de este origen. A su vez, el 27 de enero de 2010, los actores demandaron a la Municipalidad de Talca, en causa rol N° C-2832010. del Segundo Juzgado de Letras de esa ciudad, en juicio ordinario de cobro de pesos, las sumas que a su juicio, esa entidad les adeuda por concepto del pago retroactivo del incremento de remuneraciones calculado de la forma que ellos estiman que es la correcta, pero sólo desde el 1 de julio de 2007 al 31 de diciembre de 2008, atendido que luego de esta fecha, como antes se expresara, ese municipio ha pagado ese estipendio bajo la fórmula que se propugna como ajustada a la ley, procedimiento en actual tramitación. Enseguida, con fecha 10 de marzo de 2010, esta Contraloría General mediante, el dictamen N° 12.809, se abstuvo de informar, entre otras, la aludida solicitud de reconsideración del dictamen N° 44.764, de 2009 de La Confederación Nacional de Funcionarios Municipales, en conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, atendido que precisamente V.S. Iltma. ya había emitido su parecer en la materia; en su citado fallo del 2 de diciembre de 2009. Luego, la Contraloría Regional del Maule, mediante el oficio N° 5.912, de 28 de septiembre de 2010, solicitó a la Municipalidad de Talca antecedentes relacionados con el pago del incremento de remuneraciones en cuestión, a la luz de lo determinado por esta Entidad de Control en los citados dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009. Finalmente, esta Contraloría General, en uso de sus atribuciones legales, emitió la referida resolución exenta N° 3.564, la que, según ya se dijera, motiva el recurso interpuesto, por medio de la cual se reitera la orden de reintegrar las sumas pagadas indebidamente por la Municipalidad de Talca a cada uno de sus empleados, en los términos expuestos; debiendo éstos restituir las sumas individualmente percibidas hasta la fecha de emisión de los citados pronunciamientos. II.- CONSIDERACIONES PREVIAS. Como cuestión previa al análisis de fondo de las alegaciones que se formulan en el recurso de autos, cabe manifestar que éste debe ser desestimado en todas sus partes por esa lltma. Corte, en atención a las siguientes consideraciones: A.- EXTEMPORANEIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE PROTECCIÓN. Al respecto, se debe tener presente que el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1992, Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales -modificado por los autos acordados de 4 de mayo de 1998 y 8 de junio de 2007-, dispone en su N° 1 que esta acción se interpondrá "dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos". Pues bien, no obstante que la presente acción cautelar se dirige, formalmente, en contra del Contralor General de la República, por haber emitido la indicada resolución exenta N° 3.564, de 2010, que insiste en la devolución de lo pagado erróneamente, en los términos explicados en los citados dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, y hasta la fecha de emisión de tales documentos, lo, cierto es que la situación que habría causado el supuesto agravio invocado por los recurrentes, se configuró al emitirse precisamente esos pronunciamientos. En efecto, fue a través de esos dictámenes que la Contraloría General de la República, como antes se dijera, aclaró, en armonía con su reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa, su postura frente a la fórmula de cálculo del citado beneficio establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, de modo que la impugnada resolución exenta N° 3564, siendo una extensión de aquellos, no vino sino a reiterar una orden que ya estaba expresada hace aproximadamente un año, introduciendo, como único aspecto novedoso, el establecer los términos y condiciones en que ha de efectuarse esa devolución de dinero, ya que varias municipalidades -entre ellas, la de Talca-, no han cumplido, pese a que debieron hacerlo atendido el carácter vinculante que tiene para esos organismos la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control. Por otra parte, aunque en forma hipotética se aceptare -erróneamente, en todo caso- que el dictamen N° 8.466, de 2008, habría fijado la jurisprudencia del Organismo Fiscalizador sobre el alcance de la norma en comento, criterio que se habría dejado sin efecto mediante los dictámenes N°s 44.764 y 50.142, ambos de 20,09, como lo pretenden los actores, lógico sería concluir también que el hecho agraviante estaría constituido por estos pronunciamientos, ya que la resolución exenta de esta Contraloría General, ahora cuestionada, no sería, como se expresara previamente, más que la lógica extensión de aquéllos. Así, pues, debe necesariamente concluirse que los recurrentes interpusieron la presente acción fuera de plazo, pues el supuesto menoscabo se habría producido con mucha antelación al acto de este Organismo que identifican como causante del agravio. Finalmente, cabe considerar lo determinado por la Corte de Apelaciones de La Serena, en sentencia de 7 de octubre de 2010, en los autos Rol N° 773-2010, que en su considerando 5° estableció "Que cual se ha descrito en la parte expositiva de esta resolución, el oficio emitido por don Gustavo Jordán Astaburuaga en representación de la Contraloría Regional de Coquimbo, lo ha sido únicamente para reiterar los dictámenes N° 44.764 y N° 50.142 de la Contraloría General de la República, sin que se haya agregado, modificado o complementado el referido instrumento en parte alguna, lo cual lleva a este Tribunal a razonar en orden a que se está recurriendo por esta vía contra los antedichos dictámenes emitidos durante el año 2009 y, que ha sido este oficio una simple ratificación o reiteración de tales asertos, por lo cual se está pretendiendo de esta forma asaz simple, modificar o impugnar lo resuelto por el Contralor General de la República, lo que no sólo resulta inidóneo sino también efectuado fuera de plazo desde la realización del acto objetado". Se agrega, en ese considerando que "Y que en el caso sub lite, es inconcuso con los dictámenes acompañados por el recurrido y el oficio impugnado por los recurrentes, que la actuación respecto de la cual se reclama tuvo lugar, hace largamente once meses a la fecha de la interposición de la acción; por lo cual la interposición del recurso se ha efectuado fuera del plazo establecido por el Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el recurso de protección". Dicha resolución judicial declaró inadmisible, por esa razón, el recurso de protección interpuesto por un grupo de funcionarios municipales, distinto al de los actores, en contra del Contralor Regional de Coquimbo, por haber emitido el oficio N° 3.337, por medio del cual sólo se remitió a todos los municipios de la Región de Coquimbo, una copia de los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, de 2009, recordándoles la obligatoriedad de aquellos, es decir, una acción cautelar que versaba, en el fondo, sobre el mismo asunto que ahora se analiza, esto es, la forma de cálculo del incremento previsto en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980. En virtud de lo expuesto, y atendido que la interposición de la presente acción cautelar en contra de la resolución exenta N° 3.564, de 2010, no es más que la excusa para reclamar en contra de los dictámenes citados previamente, los que fueron conocidos por los recurrentes desde la emisión de esos pronunciamientos, aparece de manera inequívoca que el plazo fatal de treinta días corridos para la interposición del presente recurso, se encuentra latamente vencido por lo que ese lltmo. Tribunal debe rechazarlo por extemporáneo. B.- LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 3.564, DE 2010, ÚNICAMENTE REITERA UNA ORDEN DADA PREVIAMENTE. En este punto, se debe manifestar que en ese documento esta Contraloría General sólo se limitó a reiterar, dentro de sus atribuciones, una orden que ya había sido dada en los señalados dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, estableciendo la forma en que se van a llevar a cabo pus disposiciones, sin que sea factible entender, como parecen w plantearlo los recurrentes, que en aquél se dispusiera, por primera vez, la devolución de las sumas que han sido mal pagadas a tales servidores municipales en los términos ya explicados. Lo anterior, por cuanto en dicha resolución exenta no se efectúa ninguna interpretación que implique alterar la situación de los actores o de los demás funcionarios municipales. Siendo ello así, no puede estimarse que ese acto administrativo hubiere producido una vulneración de derechos como la denunciada, que pueda ser enmendada por la presente acción cautelar. En este sentido, se debe considerar lo determinado por la lltma. Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 22 de diciembre de 2009, en los autos Rol N° 637-2;009, que en su considerando 7° estableció " Que en estas circunstancias no resulta posible advertir de qué forma o medida la sola dictación de la referida resolución pueda importa para el recurrente una vulneración de su derecho de propiedad o una afectación de la garantía constitucional que asegura a todas, las personas la igualdad ante la ley, en términos de ser despojado o limitado en el ejercicio del derecho del dominio que invoca o de ser tratado de forma diferente o discriminatoria, respectivamente, más aún se tiene en cuenta el carácter general con que se emitió la resolución que se impugna, de modo que el recurso de protección intentado en estos antecedentes no puede ser acogido." Dicha resolución judicial rechazó, por esa razón, el recurso de protección interpuesto por un grupo de funcionarios municipales, distinto -al de los actores, en contra del Contralor Regional del Bío Bío por haber emitido el oficia N` 7.598, de 2009, dirigido al señor Alcalde de la Municipalidad de Negrete, por el cual se solicitaba información sobre el pago del incremento de remuneraciones, es decir, una acción cautelar que versaba sobre el mismo asunto que ahora se analiza, esto es, la forma de cálculo del incremento previsto en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980. De acuerdo a lo expuesto, entonces, ese Ilustrísimo Tribunal debe rechazar la presente acción cautelar, toda vez que se impugna un actuación de está Contraloría General; que no ha hecho más que reiterar una orden dispuesta con anterioridad. C.- EL RECURSO DE PROTECCIÓN DE LA ESPECIE NO ESTA FUNDADO EN UN DERECHO INDUBITADO. Los recurrentes manifiestan en su libelo que se ha infringido su derecho de propiedad, indicando en apoyo a su acción que el incremento en las remuneraciones dispuesto en el articulo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, calculado de la forma que ellos plantean es la correcta, sería un derecho adquirido que ya habría ingresado a su patrimonio, por lo que solicitan se mantenga el pago de sus estipendios del modo que ellos consideran ajustado a derecho. Como se podrá advertir, la pretensión de los actores no busca amparar; el ejercicio legítimo de un derecho indubitado y no disputado -requisitos copulativos que han sido exigidos por la reiterada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia-, sino que pretende, por esta vía, el reconocimiento de un derecho que, a su juicio, les corresponde, cuestión ajena a la naturaleza cautelar de la acción de autos, tal como lo expresará la Corte Suprema en sentencia de 21 de agosto de 2006, rol N° 3.476, de 2006. En efecto, dicha resolución judicial, que resolvió la apelación de un recurso de protección interpuesto por funcionarios municipales que dejaron de percibir la asignación que en esa ocasión reclamaban, expresó en su considerando 5° "Que como puede apreciarse, en la especie,- falta uno de los requisitos que precedentemente se indicó como básico para el planteamiento y acogimiento de una acción como la de la especie, esto es, la existencia de un derecho indiscutido pues mientras los recurrentes alegan tener derecho a percibir dicha asignación, la recurrida sostiene lo contrario, y no corresponde en este procedimiento cautelar resolver esa disputa.". En este sentido resulta conveniente destacar que la Corte Suprema, en fallo de 19 de agosto de 2010, en causa rol N° 4759, dé 2010, a propósito, una vez más, de un recurso de protección interpuesto por un grupo de asociaciones y funcionarios municipales en contra del Contralor General de la República, respecto de la misma materia que ahora se plantea, aunque con otro matiz, expresó en su considerando 3°: "Que conforme lo ha venido sosteniendo esta Corte en anteriores fallos sobre materias similares a la planteada en el presente recurso, del mérito de los antecedentes se advierte la existencia de una controversia en cuánto a la procedencia del derecho al pago del denominado incremento previsional calculado sobre determinadas prestaciones que asistiría a los funcionarios municipales a cuyo favor se recurre, y consecuentemente acerca del derecho para retener lo pagado conforme a la base de cálculo que estiman debe aplicarse a los actores, lo que impide considerar que éstos se encuentren ante un derecho de carácter indubitado; y una contienda así generada no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, ya que ella no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados.". En consecuencia, la pretensión de los recurrentes de mantener el pago de sus remuneraciones del modo que ellos consideran ajustado a derecho, no puede prosperar puesto que no se basa en un derecho que tenga el carácter de indubitado, desde el momento que la forma de cálculo del referido incremento de remuneraciones que le sirve de fundamento a su petición, es contraria a la norma jurídica que la prevé y a la jurisprudencia administrativa que siempre la Contraloría General de la República ha mantenido sobre la materia. D.- ASUNTO DE LATO CONOCIMIENTO. Desde otro punto de vista, es oportuno advertir que los recurrentes pretenden plantear ante V.S. Iltma. una controversia sobre la base de determinadas argumentaciones que sustentan en relación con la normativa referente a la materia que interesa, para impugnar la resolución exenta emitida por este Organismo Fiscalizador, asunto que, por su propia naturaleza, es de lato conocimiento y absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección. En este sentido, cabe destacar que la Corte de Apelaciones de La Serena, en su señalada sentencia de 7 de octubre de 2010, en los autos Rol N° 773-2010, en el considerando 6°, expresó "Que sin perjuicio de lo anterior y, a mayor abundamiento "a prima facie" resulta menester dejar constancia que efectivamente la materia controvertida y sometida a conocimiento de este órgano jurisdiccional, tiene la característica de tratarse de una cuestión que requiere de un juicio declarativo de lato conocimiento, como ya se ha declarado en otros procedimientos similares al sometido á este tribunal de alzada". Asimismo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 16 de septiembre de 2009, escrita a fs.102 en los autos Rol N° 150-2009, en que declaró inadmisible, por está y otras razones, el recurso de protección interpuesto por un grupo de funcionarios municipales, distinto al de los actores; en contra del Contralor General de la República por haber emitido el dictamen N° 44.764, de 2009, es decir, una acción cautelar que -al igual quo la citada sentencia del párrafo anterior versaba sobre el mismo asunto que ahora se analiza, esto es, la forma de cálculo del incremento previsto en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980. En efecto, esa sentencia, en su considerando 3° estableció "Que, a mayor abundamiento, lose hechos descritos sobrepasan los márgenes del recurso de protección, toda vez que aquéllos deben ser discutidos y probados en los procedimientos administrativo y judicial correspondientes, lo que se contrapone con la naturaleza cautelar de la acción de protección.". Como puede apreciarse, la alegación de los actores, tanto en el fondo como en el aspecto que ahora se plantea, requiere de un análisis lato, propio del juicio ordinario, que escapa absolutamente de los propósitos de la presente acción constitucional. III.- EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO PLANTEADO. No obstante que esta Contraloría General estima que lo expuesto es suficiente, para que esa lltma. Corte rechace en todas sus partes el presente recurso de protección, considera conveniente formular las siguientes precisiones en cuanto al fondo del problema planteado y a las aseveraciones del libelo en análisis. En primer término, es útil señalar que, de conformidad con el texto del artículo 20 de la Constitución Política de la República, son presupuestos necesarios para la procedencia del recurso de protección, la existencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria, de la cual derive una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho y que ese derecho sea de aquellos señalados específicamente por la disposición constitucional citada. Ahora bien, como se pasará a exponer, ninguno de los supuestos indicados concurre en la situación planteada por los recurrentes. A.-SOBRE LA LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN N° 3.564, DE 2010 Y DE LOS DICTÁMENES QUE LE HAN SERVIDO DE BASE. Sobre este particular es necesario tener presente que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, ha sostenido que un acto es ilegal cuando no se aviene a la normativa por la que debe regirse, supuesto que no ha ocurrido en relación a la emisión de la resolución exenta N° 3.564, de 2010, ni en la de los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, que le han servido de fundamento. A este respecto, cabe anotar que la facultad de este Organismo de Control para emitir dictámenes emana de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República y de su Ley Orgánica Constitucional, N° 10.336, en sus artículos 5° 6° y 9°. El artículo 98 de la Carta Fundamental encomienda a la Contraloría General de la República, como un organismo autónomo, entre otras atribuciones, la de ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, y desempeñar las demás funciones que le otorga su ley orgánica. Por su parte, la aludida ley N° 10.336 prescribe en sus artículos 5°, 6° y 9°, en lo que interesa, que corresponderá exclusivamente al Contralor informar por medio de dictámenes, entre otras materias, sobre el derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones y montepíos, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y los reglamentos que rigen a los servicios públicos sometidos a su fiscalización. Asimismo, el artículo 67 del mismo texto legal, autoriza al Contralor para ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los organismos y servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. De lo anteriormente expuesto, se infiere que tanto la resolución exenta en cuestión como los dictámenes que le han servido de fundamento, se han emitido de acuerdo a la habilitación que las mencionadas normas constitucionales y legales han otorgado a esta Contraloría General. Es útil destacar, además, que la actuación de este Organismo de Control al emitir los mencionados actos administrativos, se ha ajustado plenamente al ordenamiento jurídico, en cuanto ha cumplido con todos los requisitos de validez para que los mismos tengan plena eficacia. En este mismo orden de consideraciones, conviene tener presente que la Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia de 20 de abril de 2006, en la causa rol N° 8317 2005, confirmada por la Excma. Corte Suprema, expresó en el considerando 13° "Que de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes, el dictamen N° 57.151, de 2005, en que incide el presente recurso fue emitido por la Contraloría General de la República en uso de sus atribuciones legales y en materia de su competencia, pues corresponde precisamente a ese Órgano Contralor del Estado verificar el examen de la legalidad y constitucionalidad de los actos de la Administración". Puntualizado lo anterior, es menester referirse al argumento esgrimido por los recurrentes, consistente en que la resolución impugnada es ilegal porque infringe el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, norma que prescribe que "La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor.". En primer término, en cuanto al citado fallo de V.S. Iltma, de 2 de diciembre de 2009, cabe recordar que este resolvió la acción constitucional materia de esa litis, en el caso de los recurrentes, rechazando ese recurso, y, respecto de quienes lo acogió, únicamente lo hizo en aspectos formales, sin entrar al fondo de la acción deducida, declarando que tal decisión era sin perjuicio de lo que en definitiva corresponda decidir sobre este último aspecto, lo que, en sede administrativa, corresponde a la Contraloría General de la República, afirmación que también es válida respecto del municipio en donde desempeñan sus funciones los actores. Por tal razón, no se puede impedir a esta Entidad Fiscalizadora que, con el objeto de cumplir a cabalidad con sus funciones de control de juridicidad y de fiscalización en el orden financiero, haga uso, como en este caso, de los medios que el ordenamiento jurídico le entrega para hacer efectivos los dictámenes que emite en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales. Tal es precisamente el objetivo de la resolución exenta recurrida, la cual, como se dijo, sólo reitera la orden de reintegrar las sumas pagadas indebidamente por la Municipalidad de Talca a cada uno de sus empleados, en los términos expuestos en los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, estableciendo la forma en que deben efectuarse las devoluciones fijadas en ellos, sin que pueda estimarse que ese acto sea ilegal en los términos sostenidos por los recurrentes. En este punto, conviene precisar que si bien esta Entidad de Control, en su indicado dictamen N° 12.809, de 10 de marzo de 2010, estimó pertinente abstenerse en esa oportunidad de informar, entre otras, la solicitud de reconsideración del dictamen N° 44.764, de 2009 de la Confederación Nacional de Funcionarios Municipales, en conformidad con lo dispuesto en el precepto en comento, ello no impide que, dado el tenor de la resolución judicial, en el sentido que alude sólo a aspectos formales para fundamentar su decisión y que en la misma se rechazó la acción cautelar respecto de los funcionarios de la Municipalidad de Talca, sea posible entender que ese lltmo. Tribunal ha mantenido incólume, en todo casó, la postura sobre la materia plasmada en ese pronunciamiento de la Contraloría General de la República, el que junto con el dictamen N° 50.142, cabe recordar, son anteriores a la interposición de la acción cautelar objeto de esa sentencia. Del modo expuesto entonces, este Organismo Fiscalizador, mediante la resolución exenta actualmente impugnada, ha llevado a cabo lo que ese fallo había dejado abierto para ser resuelto por quien correspondiese, razón por la cual al pronunciarse, o mejor dicho mantener su parecer, sobre el fondo del asunto en cuestión, no ha infringido la disposición legal citada por los actores. Lo mismo puede decirse respecto del señalado juicio ordinario de cobro de pesos seguido actualmente por los recurrentes en contra de la Municipalidad de Talca, toda vez que en éste lo pedido es una suma de dinero que no ha sido pagada en el período que va entre el 1 de julio de 2007 y el 31 de diciembre de 2008, mientras que el acto administrativo cuestionado alude a una suma que ha sido pagada desde el 1 de enero de 2009 hasta la fecha, de manera que esta Contraloría General no ha vulnerado el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, en tanto ambas acciones persiguen fines distintos. En conclusión, no hay ilegalidad en la resolución exenta impugnada. B.- SOBRE LA FALTA DE ARBITRARIEDAD DE LA RESOLUCIÓN N° 3.564, DE 2010 Y DE LOS DICTÁMENES QUE LE HAN SERVIDO DE BASE. Por otro lado, atendido que un acto arbitrario es aquel contrario a la justicia, a la razón o las leyes, es decir, producto de la sola voluntad o capricho del que lo comete, los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 200,9, no pueden constituirse en tal, por cuanto el ejercicio de la potestad dictaminante de esta Contraloría General comprende el análisis jurídico de las normas constitucionales y legales relativas, en este caso en particular, al incremento de remuneraciones previsto en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980. En efecto, es dable recalcar que esta Contraloría General, al emitir los referidos pronunciamientos, se ciñó a las reglas de hermenéutica jurídica, teniendo en consideración, principalmente, la fuente normativa en que se establece el aludido beneficio, reiterando que la forma de cálculo de éste es la que se desprende del simple tenor literal de la norma y ordenando las devoluciones que resultaren pertinentes. Lo mismo puede sostenerse respecto de la resolución exenta N° 3.564, de 2010, por cuanto en ella se hace una diferencia entre las devoluciones exigidas antes y después de la emisión de los mencionados dictámenes, sobre la base de la buena fe con que recibieron el incremento de remuneraciones mal calculado los funcionarios municipales antes de la data de esos pronunciamientos, a quienes se le pretende dar facilidades de pago e incluso, dependiendo del caso, condonar la deuda, lo que responde a criterios de justicia y razonabilidad, que impiden que ese documento pueda estimarse arbitrario. C.- CALCULO DEL INCREMENTO DE REMUNERACIONES ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 2° DEL DECRETO LEY N° 3.501, DE 1980. De todos modos, para poder ponderar debidamente las alegaciones de los actores, es necesario precisar algunas cuestiones relativas a los dictámenes señalados precedentemente, y en ese sentido es menester tener presente, que el artículo 1° del decreto ley N° 3.501, de 1980, establece las cotizaciones que, a partir de la entrada en vigencia de esa norma legal, esto es, desde el 1 de marzo de 1981, gravan las remuneraciones de los funcionarios dependientes afiliados a las entidades que indica, haciendo de cargo de éstos el integro de esas imposiciones para pensiones y seguridad social. Luego, el inciso primero del artículo 2° del referido decreto ley, previene que las trabajadores dependientes afiliados a las instituciones de previsión mencionadas en el artículo 1°, mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones. A su turno, y a fin de compensar la mayor imponibilidad para pensiones y salud - que han debido asumir los trabajadores afiliados a los regímenes previsionales que ese texto enumera, el inciso segundo del mismo artículo, preceptúa que "sólo para este efecto y para la aplicación de lo dispuesto en el artículo anterior, increméntanse las remuneraciones de estos trabajadores, en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de los factores que a continuación se indican", los que luego pasa a señalar. Por último, es del caso anotar que el inciso cuarto del referido articulo 2° dispone que esos incrementos "se aplicarán, en la misma forma, a los trabajadores que ingresen a entidades cuyas remuneraciones se fijen por ley.". Como se infiere de la preceptiva descrita -y tal como lo ha sostenido esta Entidad de Control reiteradamente por más de 25 años, desde el dictamen N° 27.108, de 29 noviembre de 1983, hasta el dictamen N° 50.142, de 2009-, el incremento contemplado en la normativa antes aludida, debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador. Puntualizado lo anterior, es menester referirse al argumento esgrimido por los recurrentes consistente en que el dictamen N° 8.466, de 2008, significo una reconsideración de la jurisprudencia de esta Entidad de Control sobre el alcance del artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, la que fue dejada sin efecto mediante el dictamen N° 44.764, de 2009, el que, por tanto, no podría afectar los derechos remuneratorios adquiridos con anterioridad a la emisión del mismo. En esta parte, el recurso de la especie se funda en un hecho que no es tal, a saber, que el dictamen N° 8.466, de 2008, habría modificado la doctrina invariable, reiterada y acorde con el texto expreso del decreto ley N° 3.501, de 1980, que esta Entidad Fiscalizadora ha mantenido en materia de incremento de remuneraciones, cual es que ese beneficio debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador. En efecto, frente a la consulta de un funcionario de un Servicio de Salud que requería textualmente "la regularización del incremento dado por el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, a las remuneraciones imponibles del régimen de la ley N° 15.076, vigente al 28.02.1981, pero que el Servicio de Salud no las liquidó incrementadas de esa forma, en el período Abril de 1996 a Diciembre de 2003", se determinó, como antes se expresara, que tal derecho se encontraba prescrito y la referencia a la disposición indicada sólo fue practicada a título introductorio o; si se quiere, con fines didácticos, pero en ningún caso con el objeto de modificar el tenor literal de esa norma y la jurisprudencia elaborada conforme a ella. Así, por lo demás, lo han entendido otras municipalidades en el país y todos los demás órganos de la Administración de Estado, cuyos empleados perciben el incremento de remuneraciones determinado conforme a la normativa vigente al 28 de febrero de 1981, ninguno de los cuales ha interpretado el citado dictamen N° 8.466, de 2008, del modo como lo han planteado los recurrentes, ni menos han intentado recurso administrativo alguno ante la Contraloría General de la República, en orden a obtener ese beneficio calculado de ese modo. De esta manera, cabe señalar que el dictamen N° 44.764, de 2009, reitera y aclara la interpretación que han hecho los actores del oficio N° 8.466, de 2008, en cuanto a que el referido estipendio debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador. Luego, el dictamen N° 50.142, de 2009, sólo vino a dilucidar la situación de los municipios que pagaron el incremento erróneamente y la de aquellos que estaban por incurrir en la misma falta. Por último, mediante la impugnada resolución exenta N° 3.564, de 2010, se reiteraron las conclusiones de los señalados pronunciamientos y se fijaron los criterios que deben considerarse para proceder a las devoluciones de dineros ordenadas en ellos. D.- FALTA DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES SUPUESTAMENTE VULNERADAS. Los recurrentes afirman que el acto administrativo citado en el párrafo anterior, vulneró el derecho de propiedad que tienen sobre sus remuneraciones asegurado en el artículo 19, N° 24, de la Constitución Política de la República. Sobre el particular, cumple con manifestar que si bien el artículo 19, N° 24, de la Carta Fundamental reconoce a todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.", para contar con la protección constitucional es preciso que el derecho reclamado ingrese válidamente al patrimonio del afectado, lo que no se aprecia en la especie. En efecto, resulta necesario manifestar que cuando la ley concede algún beneficio de orden patrimonial, como ocurre en el caso en análisis, con el incremento de remuneraciones de que se trata, para que tal derecho ingrese al patrimonio de una persona es necesario que éste satisfaga todas las condiciones que el propio ordenamiento jurídico dispone para su debida percepción, y que, en la especie, se refieren precisamente a la exigencia básica de haber sido calculado en conformidad con lo previsto en la norma jurídica respectiva. Luego, es dable expresar que el derecho al estipendio antes aludido no ha podido verse afectado por la actividad de esta Contraloría General, ya qué los reclamantes nunca han podido ejercer dominio sobre un beneficio cuya determinación y otorgamiento no cumplió con los requisitos legales para gozar de aquél, según la jurisprudencia administrativa vigente. En este sentido, es oportuno tener en consideración que el recurso de protección ha sido concebido para cautelar "el legitimo ejercicio de los derechos y garantías" que indica, entre las cuales se encuentra el derecho de propiedad, por lo que quien carece de un título válido no puede ejercer ni reclamar legalmente lo que no le pertenece y, por ende, a quien no tiene la propiedad sobre un bien corporal o incorporal, nada puede amenazársele, ni nada puede perder, situación en que se encuentran los actores. Sostener un criterio contrario importaría establecer, que el artículo 19, N° 24, de la Carta Fundamental ampararía la percepción de dineros ingresados indebidamente al patrimonio de una persona, lo que, a todas luces, transgrede el sentido de la garantía en comento. En consecuencia, no se advierte cómo la Contraloría General al actuar dentro de las atribuciones que constitucional y legalmente le competen, podría haber vulnerado la garantía constitucional del derecho de propiedad. IV.- CONCLUSIÓN Por lo tanto, en consideración a los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho anteriormente expuestos, y teniendo además en cuenta las atribuciones que constitucional y legalmente competen a este Organismo de Control, procede que ese lltmo. Tribunal desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos en contra del Contralor General de la República. En este aspecto, se ha estimado pertinente hacer presente a V.S. Iltma., por la claridad de los términos empleados, y por tratarse, nuevamente, de una acción cautelar interpuesta por un grupo de funcionarios municipales en contra del Contralor General de la República, que versaba sobre el mismo asunto que ahora se analiza, esto es, la forma de cálculo del incrementó previsto en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, es decir, un pronunciamiento que guarda directa relación con lo planteado por los recurrentes, lo determinado por la Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia de 18 de junio de 2010, en los autos sobre recurso de protección Rol N° 658-2009, que rechazó ese libelo. En dicha resolución judicial, se estableció en el considerando 6° "Que de los antecedentes allegados a este cuaderno fluye que no existe en el caso propuesto algún acto u omisión ilegal o arbitrario por parte de la recurrid, por lo que la acción intentada se presenta carente de su necesario fundamento fáctico.". "En efecto, corresponde a la Contraloría General de la República Ia facultad de dictaminar respecto de la legalidad de los actos de la administración, incluidas, entre otras materias, las relativas a sueldos o remuneraciones en conformidad al artículo 98 de la Carta Fundamental y a los artículos 5°, 6° y 9° de su Ley Orgánica N° 10.336; por lo que está fuera de toda duda que ha podido emitir los diversos dictámenes que se ha mencionado, en particular el impugnado en este recurso, N° 50.142, de 9 de septiembre del año pasado.". "Por otra parte, de la relación de hechos que hacen tanto recurrente como recurrida, aparece que el Organismo Contralor no ha actuado de manera arbitraria, pues en cada caso lo hizo en respuesta a consultas de entidades municipales, de asociaciones o de personas relacionadas con ellas, con el debido estudio y razonamiento, lo que le quita aquel carácter, independiente del hecho que tal razonamiento pueda ser o no compartido por los destinatarios o por estos sentenciadores." Se agrega, en el considerando 7° de esa sentencia "Que, en el mismo orden de consideraciones, vale la pena recordar que el dictamen N° 8.466, de 2008, no varió la jurisprudencia de la Contraloría respecto de la forma de cálculo del incremento del DL. N° 3.501, pues nada dice en ese sentido en su parte considerativa, la que, en todo caso, se referiría sólo al caso concreto para el que fue emitido; pero lo cierto es que el pago con base amplia de cálculo se originó en una interpretación que efectuaron algunos municipios a propósito de un párrafo no decisorio de ese dictamen, lo que en definitiva significa un error del ente administrador y no del ente Contralor, que es el recurrido en estos autos." "Dicho error, que debe entenderse de buena fe, generó, por la actuación de algunos entes municipales una distinción que, de mantenerse, daría cuenta de una desigualdad que puede sentirse como discriminatoria - ya que no fue originada por un actuar dirigido de carácter o efecto general -, situación que ha motivado, a propósito de diversas consultas, la instrucción de requerir de los funcionarios beneficiados con la, aplicación de la base amplia de cálculo, la devolución de lo percibido indebidamente; con lo cual ,el Organismo Contralor se ha limitado a cumplir lo que le ordena su Ley Orgánica, impidiendo que se propague el error y volviendo las cosas a su orden normal, evitando con esto último la consagración de un enriquecimiento injusto.". Luego, en el considerando 8° se determina "Que no obsta a la conclusión precedente la circunstancia de que los funcionarios que ahora son requeridos para que devuelvan lo recibido demás como consecuencia del error ya comentado, carezcan de culpa o dolo, lo que podría entenderse como que recibieron el mayor pago con justo titulo, por llamarlo de alguna forma, pues la medida no tiene el sentido de una sanción, sino el de restablecer el correcto orden de las cosas, por lo cual se ha hecho expresa referencia a facilidades y eventuales condonaciones. Por este motivo tampoco cabe catalogar de arbitrario lo actuado por la recurrida.". Finaliza, esa sentencia, concluyendo en el considerando 9° "Que, así las cosas, el recurso intentado no está en condiciones de prosperar; sin que sea necesario, en virtud de los razonamientos ya formulados, entrar a efectuar consideraciones sobre las garantías o derechos que se dicen conculcados.". Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema, en fallo de 19 de agosto de 2010, en causa rol N° 4759, de 2010. V.- ANTECEDENTES. Para mayor claridad de V.S. Iltma., se acompañan al presente informe las copias fotostáticas de los siguientes documentos: 1.- Dictámenes N°s 27.108, de 1983; 40.282, de 1997; 329, de 2006; 8.466, de 2008; 44.764 y 50.142, ambos de 2009, todos de la Contraloría General de la República. 2.- Resolución exenta N° 3.564, de 2010, de esta Entidad de Control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República