Dictamen N° 7347/2013

N° 7.347 Fecha: 01-II-2013 Se ha dirigido a esta Entidad de Control, el Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea en su calidad de Presidente del Directorio de la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile, en adelante ENAER, consultando acerca de si la decisión de cerrar el área de fabricación de aeroestructuras de tal empresa -a fin de concentrar sus operaciones en el mantenimiento militar-, puede ser dispuesta e implementada por su Directorio y su Director Ejecutivo, respectivamente, o bien, se requiere la modificación del objeto legal de tal organismo. Asimismo, comparece don Luis Pedrero Sotomayor, en representación del Sindicato Abierto de Empleados de ENAER, quien manifiesta una serie de consideraciones, principalmente de índole económica y técnica, que a su juicio fundamentan la improcedencia de la eventual medida de cierre del área de fabricación de aeroestructuras de la empresa en análisis. Requerido su informe, el Ministerio de Defensa expresa, en síntesis, que de acuerdo a los preceptos que indica de la ley N° 18.297, orgánica de ENAER, corresponde a su Directorio “la dirección superior de la Empresa, asistiéndole, entre otras atribuciones, la aprobación del programa de desarrollo de la Empresa y de los proyectos y programas de inversión que le proponga su Director Ejecutivo.”. Agrega que en virtud de lo anterior, es el Directorio de la empresa en estudio quien tiene la atribución legal de adoptar las medidas de administración y gestión como la consultada, lo que, además, no supondría el cierre del área de fabricación antes anotada, sino que implicaría una reorganización y ajuste tendiente a aminorar el resultado financiero deficitario de ENAER en los últimos años. Al respecto, cabe hacer presente que esta Contraloría General a través del dictamen N° 45.717, de 2012, advirtió respecto de la improcedencia de entregar el área de fabricación y mantenimiento comercial a una persona jurídica distinta de ENAER, puesto que tal eventualidad importaría un desprendimiento de algunas de las funciones que le entrega a tal empresa pública el artículo 3° de la citada ley N° 18.297. Sobre el particular, debe destacarse que de acuerdo al inciso segundo del artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza. Tal es el caso del inciso primero del artículo 1° de la referida ley N° 18.297, que permite al Estado realizar y participar en actividades empresariales que tengan por objeto el desarrollo de una empresa aeronáutica. Luego, es dable indicar que las empresas públicas creadas por ley -como la de la especie-, acorde a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, forman parte de ésta, por lo que deben someter su acción a la Constitución Política y a las normas dictadas conforme a ella, según lo establecen los artículos 6° y 7° de la aludida Carta Fundamental, y 2° del último texto legal citado. Enseguida, el inciso segundo del artículo 3° de la anotada ley N° 18.575 dispone que la Administración del Estado debe observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia, añadiendo su artículo 5° que las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública. Finalmente, su artículo 62, N° 8, expresa que infringe especialmente el principio de probidad administrativa el “Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración”. A su turno, el inciso primero del citado artículo 3° de la ley N° 18.297 preceptúa que el objeto de ENAER será diseñar, construir, fabricar, comercializar, vender, mantener, reparar y transformar cualquier clase de aeronaves, sus piezas o partes, repuestos y equipos aéreos o terrestres asociados a las operaciones aéreas, ya sean estos bienes de su propia fabricación, integrados o de otras industrias aeronáuticas, para la Fuerza Aérea o para terceros; efectuar estudios e investigaciones aeronáuticos o encargarlos a terceros; otorgar asesorías y proporcionar asistencia técnica. Agrega su inciso segundo que “Para los efectos señalados en el inciso anterior, podrá establecer plantas industriales, arsenales y maestranzas, y en general, ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos.”. A su vez, las letras a) y b) del artículo 6° del cuerpo normativo en examen entregan al Directorio de ENAER las atribuciones de aprobar el programa de desarrollo de la empresa presentado por su Director Ejecutivo, así como los proyectos y programas de inversión propuestos por este funcionario. Ello en conjunto con la competencia, en general, de supervigilar la administración de la entidad, de acuerdo a la letra j) de esa disposición legal. Por su parte, el inciso primero de su artículo 10 confiere al referido Director Ejecutivo la facultad para ejecutar o celebrar todos los actos y contratos necesarios para la administración ordinaria de ENAER. Ahora bien, en este contexto normativo resulta importante advertir que ENAER en el cumplimiento irrestricto de su régimen de derecho público, fijado por su estatuto orgánico, se encuentra en la obligación de cumplir con los principios rectores de la función pública, entre los cuales, se encuentran la eficacia y la eficiencia, y por ende no puede realizar un manejo deficitario de la administración del patrimonio que el legislador ha puesto a su disposición. En este punto cabe recordar que los principios antes aludidos obedecen al logro de metas y al uso óptimo de los recursos estatales, respectivamente, con el propósito de alcanzar los objetivos públicos con el menor costo para la Administración (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.737, de 1995 y 46.618, de 2000, de este Organismo Fiscalizador). Consecuente con lo anterior, ENAER puede adoptar e implementar, a través de sus órganos de dirección, el cierre progresivo de un área o dependencia interna, siempre que ello responda a una medida de eficiente y eficaz administración de su patrimonio y sin que tal proceder importe un incumplimiento a los fines establecidos en la ley N° 18.297. Finalmente, esta Contraloría General estima que la decisión que se adopte sobre la materia no puede implicar que tal empresa deje de cumplir con sus funciones públicas, lo que se encuentra acorde a lo informado por el propio Ministerio de Defensa Nacional, al expresar que “En consecuencia, se trata de una decisión de administración y gestión, que no importa dejar de desarrollar el objeto que el legislador encarga a ENAER”. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República