Dictamen N° 74009/2010

N° 74.009 Fecha: 10-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Leonel Aguilar Mansilla, Vigilante 2°, grado 18 de la E.U.S., de la II Planta de Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile, para reclamar del lugar del escalafón en que fue ubicado al momento de ser reincorporado a ese Servicio, luego que mediante resolución N° 851, de 2002, de la citada repartición, y previa reapertura del correspondiente sumario administrativo, se sustituyera la medida disciplinaria de destitución que le fue aplicada mediante resolución N° 575, de 1996, del mismo origen, por la de multa del 20% de su remuneración mensual. El interesado expresa que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 120 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, debió ser reincorporado a la institución en el mismo lugar que ocupaba en el escalafón antes de ser objeto de la medida expulsiva, correspondiéndole todos los derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiere estado en actividad, puesto que en su caso se cumplían los presupuestos establecidos en la citada norma, al haber sido absuelto en la causa criminal sustanciada por el delito de lesiones graves, hechos que habrían motivado el referido proceso sumarial y su destitución. Requerido su informe, Gendarmería de Chile manifiesta, en síntesis, que en la situación del recurrente no se reunían los presupuestos exigidos en la disposición antes aludida para haber ordenado su reincorporación en los términos que éste reclama, por lo que ella se efectuó ubicando al peticionario dentro de su escalafón, en el último lugar del mismo grado que poseía al producirse su alejamiento. Sobre el particular, cabe recordar que el citado artículo 120 de la ley N° 18.834, que consagra la independencia de la responsabilidad administrativa de la civil y la penal, señala que el funcionario que fuere sancionado con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito, y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, deberá ser reincorporado a la institución en el cargo que desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía, conservando todos sus derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiere estado en actividad. Enseguida, la norma agrega que en los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, podrá pedirse la reapertura del sumario administrativo y, si en éste también se le absolviere, procederá la reincorporación en los términos antes señalados. Precisado lo anterior, cabe expresar que del examen de la documentación atingente a la situación del interesado, se ha podido verificar que la medida de destitución no le fue impuesta como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito como lo exige el inciso primero del artículo 120 de la ley N° 18.834, sino que por la responsabilidad administrativa que le asistiera al haber protagonizado en estado de embriaguez un incidente con un ciudadano particular en el interior de un local, lo que originó posteriormente su detención, quedando a disposición del Quinto Juzgado del Crimen de Santiago, causando con ello desprestigio a la institución y transgrediendo la obligación funcionaria de observar una vida social acorde con la dignidad del cargo. De este modo, no obstante que el señor Aguilar Mansilla fue absuelto de toda culpa y responsabilidad criminal y civil en el proceso judicial seguido por el delito de lesiones graves ante el mencionado tribunal, esa circunstancia por sí sola no permite dar lugar al beneficio en la forma que pretende el recurrente, considerando que, como se indicó en el párrafo precedente, la materia objeto del cargo formulado en su contra en el respectivo proceso disciplinario dice relación con la infracción a sus deberes estatutarios, independientemente de la connotación delictual que su conducta pudo haber revestido. Por otra parte, tampoco se configura en la especie la hipótesis prevista en el inciso segundo del aludido artículo 120, por cuanto si bien la absolución del interesado motivó dar lugar a la solicitud de reapertura del sumario administrativo, a fin de ponderar su incidencia sobre la medida expulsiva aplicada, en este examen el inculpado no resultó absuelto sino sancionado con una medida correctiva. Como puede advertirse, en la situación del peticionario no concurren los supuestos esenciales que exige la reseñada norma estatutaria para dar lugar a la reincorporación en los términos que ella prevé, correspondiendo, en consecuencia, que ésta se haya efectuado en el último lugar del grado que ocupaba a la fecha de su cese, del escalafón de vigilantes penitenciarios, posición que ha debido ocupar hasta que una nueva calificación determine una ubicación distinta, tal como lo ha sostenido este Ente Fiscalizador en sus dictámenes N os 45.322, de 1975 y 29.966, de 1994, entre otros, lo que aconteció en la especie. Enseguida, cabe referirse a la solicitud de afectado, en orden a que se considere en su caso la aplicación de lo previsto en el inciso segundo del artículo 30 del D.F.L. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, sobre Estatuto de Personal perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile. A este respecto, es dable señalar que la citada disposición establece en su inciso primero que el personal calificado en lista N° 3 y aquel suspendido preventivamente del cargo, no podrá obtener su ascenso mientras permanezca en tal situación, y que tampoco podrá ascender el personal procesado por crímenes o simples delitos. Luego, de acuerdo con el inciso segundo de la misma norma legal, al servidor a quien posteriormente se le haya dejado sin efecto la suspensión del empleo o fuere absuelto o sobreseído definitivamente, se le restituirá en su lugar en el escalafón, ascendiendo con la misma fecha en que le habría correspondido hacerlo, a no mediar la circunstancia de su inculpación. Analizado el texto de la disposición en comento, se observa que ésta regula la situación de aquellos empleados que se encuentran impedidos de ascender por encontrarse en alguna de las hipótesis que ella plantea, pero siempre bajo el supuesto que, pese a los impedimentos que señala, aquéllos mantienen su condición funcionaria, lo que no ocurrió en el caso del interesado, quien fue desvinculado del Servicio a consecuencia de la destitución de que fue objeto, por lo que resulta forzoso concluir que la disposición no resulta aplicable en la especie. A mayor abundamiento, cabe indicar que, tal como lo ha concluido el dictamen N° 32.697, de 1989, de esta Entidad Fiscalizadora, la circunstancia de haber sido reincorporado al desempeño de su empleo no autoriza para concluir que al favorecido con esa medida le alcancen las promociones que pudieron haberse dispuesto durante el tiempo en que de hecho no lo sirvió, si se considera que durante ese período y aun cuando no se le hubiere impuesto la sanción expulsiva, bien pudo no haber estado en condiciones de ascender, por concurrir otros elementos que lo inhabilitaran para ello. Por último, es menester señalar que no procede una nueva revisión del sumario administrativo que afectó al ocurrente, toda vez que, por una parte, no existen antecedentes que lo ameriten y, por otra, dado que éste ya fue reexaminado a propósito de su reapertura, oportunidad en que este Organismo Contralor estimó conforme a derecho lo obrado en él, por lo que con fecha 17 de enero de 2003, tomó razón de la resolución N° 851, de 2002, de Gendarmería de Chile, que sustituyó la medida disciplinaria de destitución que le fuera aplicada previamente en ese mismo proceso, por la de multa de un 20% de su remuneración mensual y ordenó la reincorporación del inculpado a esa entidad. Atendido lo expuesto, esta Contraloría General cumple con informar al interesado que su reincorporación en el último lugar del cargo Vigilante 2°, grado 18 de la E.U.S., de la II Planta de Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile, se ajustó a lo previsto en la normativa y jurisprudencia vigente sobre la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República