Dictamen N° 74442/2016

N° 74.442 Fecha: 11-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Jamarne Banduc, en representación, según expresa, de Comsa de Chile S.A., reclamando acerca de lo obrado por la Municipalidad de Santiago en relación a diversos aspectos vinculados con la ejecución del contrato a suma alzada denominado “Desarrollo Proyecto y Restauración y Ampliación Liceo de Aplicación A-9”, adjudicado a esa empresa por medio de la resolución N° 308, de 2011, de la respectiva Administración Municipal, y cuyo financiamiento es compartido entre esa entidad edilicia y el Ministerio de Educación. Expone el recurrente, en primer término, que dicho municipio no ha dispuesto la devolución de las retenciones practicadas a los estados de pago presentados, no obstante que, acorde a las bases administrativas generales que rigen el contrato, ello debía verificarse una vez obtenida la recepción provisoria de las obras, la que se efectuó el 24 de octubre de 2012. Por otra parte, alega que se le adeudarían saldos relativos a los estados de pago N os 17 y 18; que existirían irregularidades en el otorgamiento de la recepción definitiva de los trabajos por parte de la Dirección de Obras Municipales; y, por último, que el casino del referido establecimiento educacional fue entregado al uso sin contar con la recepción de la antedicha unidad municipal. Requerido su informe, la Municipalidad de Santiago expresa, en síntesis, que no resulta posible solucionar el último estado de pago, correspondiente a las retenciones reclamadas, por cuanto la contratista no recabó la recepción final exigida para tales efectos en el aludido pliego de condiciones. Hace presente, en ese orden de ideas, que convocará próximamente a una propuesta pública, a fin de llevar a cabo los trabajos necesarios para subsanar las observaciones formuladas tanto por la inspección técnica del contrato, como por su Dirección de Obras. Luego, en relación con los saldos pendientes reclamados, indica que el estado de pago N° 17 fue solucionado íntegramente, y que el N° 18 registra un monto impago, cuyo financiamiento corresponde al Ministerio de Educación. Por último, señala que la recepción final de las edificaciones fue efectuada con todos los antecedentes necesarios para ello, y en cuanto al uso del casino -cuyas instalaciones fueron excluidas de dicha recepción-, manifiesta que “la Dirección de Educación toma la decisión de su uso, privilegiando el bienestar de los alumnos con su alimentación”, no obstante lo cual, mediante el oficio N° 115, de 27 de abril de 2015, la Dirección de Obras Municipales solicitó la declaración de inhabilidad de tal recinto. A su turno, la Subsecretaría de Educación informa, también a instancias de este órgano fiscalizador y en lo esencial, que mantiene un saldo del 5,1 % del contrato -toda vez que no se ha recibido el certificado de recepción definitiva por parte del sostenedor- y que transfirió al municipio la totalidad de los montos que le fueron requeridos en relación con los aludidos estados de pago N°s. 17 y 18. Sobre el particular, resulta menester consignar, como cuestión previa, que el contrato de que se trata fue terminado anticipadamente a través de la resolución N° 2.654, de 2013, de la Administración Municipal, en virtud de la causal contemplada en el artículo 31°, letra b), de las respectivas bases administrativas generales -aprobadas por medio de la resolución N° 2.864, de 2010, de dicha unidad edilicia-, esto es, por haberse declarado la quiebra de la firma contratista, efectuándose el cobro de la garantía de buena ejecución de las obras otorgada por esa empresa. Puntualizado lo anterior, es preciso señalar que las referidas bases administrativas generales establecen, en su artículo 21°, y en lo pertinente, que el convenio de la especie “Se pagará por Estados de Pago Mensuales según el avance real de los trabajos, no pudiendo exceder el 95% del total de cada partida o ítem (aunque esta esté en un 100% terminada), descontando proporcionalmente el anticipo en caso de que lo hubiera”. Agrega ese precepto que “El último Estado de Pago será a lo menos el 5% del monto del Contrato, y se pagará contra Recepción Provisional de los trabajos”. Asimismo, que su artículo 42° prescribe, también en lo que importa, que “Paralelamente a la Recepción Provisional que realiza el Dpto. de Ejecución de Obras, el Contratista deberá solicitar en el Dpto. de Edificación de la Dirección de Obras Municipales, la ‘Recepcion Final de Obras’, debiendo regularizar la obra ejecutada y lo existente (si corresponde)”, y que “Esta Recepción Final deberá incorporarse y es requisito para cursar el último estado de Pago”. Ahora bien, del análisis de la citada preceptiva es dable concluir que la restitución de las retenciones en comento debe llevarse a cabo a través del último de estado de pago, y que para tales efectos es necesario, por una parte, que se hubiere otorgado la recepción provisoria de los trabajos por parte de la respectiva comisión y, además, que la Dirección de Obras Municipales haya concedido la recepción final de las obras conforme a lo previsto en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en su Ordenanza General. Siendo ello así, y considerando que de los antecedentes tenidos a la vista no consta que este último trámite se haya efectuado en su integridad, toda vez que se encontraría pendiente la recepción definitiva parcial de la edificación emplazada en Avenida Cumming N° 29 -que corresponde al mencionado casino-, esta sede de control no advierte reproche que formular respecto de la negativa de la Municipalidad de Santiago a restituir las retenciones a que se ha hecho mención. No obstante, esa municipalidad deberá, a la mayor brevedad, determinar y valorizar los trabajos necesarios para obtener la recepción definitiva total de los trabajos, así como aquellos tendientes a subsanar las observaciones consignadas por la inspección técnica a través de su informe de 30 de mayo de 2013 -por los defectos constatados durante el período de garantía de correcta ejecución de la obra-, a fin de determinar la eventual existencia de saldos a favor de la contratista, y en su caso, disponer la restitución de estos en la liquidación del contrato. Asimismo, y dado el tiempo transcurrido, procede que esa entidad edilicia arbitre las medidas necesarias a fin de liquidar el contrato de que se trata. De los aspectos anotados el singularizado municipio deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, en lo que atañe a los eventuales saldos pendientes de los estados de pago N os 17 y 18, y habida cuenta de la contradicción que se aprecia entre lo manifestado por la Subsecretaría de Educación -en orden a que transfirió la totalidad de los montos requeridos- y por la Municipalidad de Santiago -en el sentido de que el primero de tales estados de pago estaría íntegramente solucionado, en tanto que respecto del segundo quedaría pendiente un saldo de $ 4.418.685, correspondiente al aporte que debe efectuar ese ministerio-, se ha estimado del caso que dichas reparticiones, previa coordinación entre ambas, informen pormenorizadamente sobre la materia a la mencionada unidad de seguimiento en el plazo antes indicado. Enseguida, en relación con las supuestas irregularidades en el procedimiento de recepción definitiva municipal, asunto también reclamado por el recurrente, cabe señalar que el municipio se ha limitado a consignar que contó con todos los antecedentes requeridos para efectos de la emisión de los certificados de recepción definitiva de edificación N os 184 y 185, ambos de 2012. Pues bien, considerando que no se ha acompañado la documentación que respalde tales afirmaciones -particularmente los expedientes de la Dirección de Obras Municipales-, corresponde que aquella sea remitida a la individualizada unidad de seguimiento en el mismo término anotado precedentemente. Finalmente, y en relación con la entrega al uso del casino del nombrado liceo, cabe recordar que el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, prevé, en lo que importa, que “Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total”, y que “Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20°, la infracción a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de obras Municipales”. En tales condiciones, y ya que de los antecedentes tenidos a la vista fluye que la edificación de que se trata se encontraría en uso, sin que se hubiere otorgado su recepción definitiva, resulta procedente que el municipio disponga, con carácter de urgente, las medidas tendientes a regularizar la situación de la mencionada edificación, ciñéndose estrictamente a la citada normativa, asunto del que también deberá dar cuenta a este organismo de control en el plazo antes anotado. Transcríbase al interesado, a la Subsecretaría de Educación y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República