Dictamen N° 18166/2017

N° 18.166 Fecha: 18-V-2017 Se ha dirigido a esta Entidad de Control el señor Edgardo Ahumada González en representación, según indica, de Inmobiliaria y Constructora Inexo Ltda., en adelante INEXO, solicitando la reconsideración de las conclusiones del Informe Final N° 833, de 2016, de la Contraloría Regional de Atacama, en lo relativo a los procedimientos de paralización parcial de obras y recepción provisoria del proyecto Jardín Infantil Rahue, situaciones que generarían mayores gastos generales, cuyo pago requiere. Además, reclama cobros improcedentes de multas, solicita el entero del último estado de pago pendiente, y la resciliación del contrato entre las partes. Señala el recurrente que la inspección técnica de obras, ITO, estableció la paralización parcial de las obras, por lo que le corresponde el pago de mayores gastos generales por 35 días. Añade que la misma ITO excedió el plazo estipulado para informar el término de obras a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI, constituyéndose tardíamente la Comisión de Recepción Provisoria, sin que ésta tampoco haya fijado un plazo de subsanación de observaciones. Posteriormente, el ITO habría anulado de forma arbitraria el proceso de recepción provisoria, pese a lo cual INEXO continuó levantando las observaciones realizadas, proceso que una vez finalizado, fue puesto en conocimiento de la JUNJI, comunicación que no tuvo respuesta en dos oportunidades, debiendo, asumir la empresa los costos de mantención y seguridad de la obra a la fecha, por lo que exige se le paguen los mayores gastos generales a consecuencia de la situación descrita. Agrega, que el aludido Informe Final N° 833 indica que no procede el pago final de las obras por no darse cumplimiento a los requisitos, en circunstancias que se dio cumplimiento a todas las exigencias contenidas en las bases administrativas para ello y que, a mayor abundamiento, el avance físico de la obra es de un 100%. Al respecto, como consideración previa, cabe manifestar que en cumplimiento del plan anual de fiscalización, la Contraloría Regional de Atacama efectuó una auditoría a los fondos de construcción y readecuación de jardines infantiles y salas cunas en la Junta Nacional de Jardines infantiles de la Región de Atacama, cuyas conclusiones están contenidas en el Informe Final N° 833, de 2016. En dicho documento, la referida Sede Regional dio respuesta, además, a dos denuncias de NEXO, empresa responsable del proyecto de diseño de especialidades y construcción del Jardín Infantil Rahue, adjudicada por la resolución N° 153, de 2015, de la Dirección Regional de Atacama de la JUNJI, señalando, en lo que interesa, que la paralización parcial de obras que se alegó, por motivo de posibles modificaciones a definir, no se materializó mediante un acto administrativo, por lo que no corresponde él pago de los mayores gastos reclamados y que en lo relativo a la multa por atraso, en base a lo establecido por el pliego de condiciones se contabilizó un total de 70 días de retardo, ordenándose a la Dirección Regional de la JUNJI remitir la documentación que acredite el monto establecido y su cobro. Asimismo, el citado Informe Final indicó que la ITO excedió el plazo contemplado en las bases administrativas para informar a la JUNJI sobre las obras terminadas, y además incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones funcionarias, al haber aceptado la solicitud de recepción con observaciones, en circunstancias que la obra no se encontraba apta para su recepción. Por otra parte, se concluyó que no procedía cursar multas al contratista por atraso en la subsanación de observaciones realizadas por la comisión de recepción, por cuanto la JUNJI no le informó sobre el plazo para ello. No obstante, el informe final determinó que INEXO sí incurrió en un retraso desde que la ITO visitó la obra el 8 de septiembre de 2016 -tras la notificación de INEXO del levantamiento de dichas observaciones- sin que ésta se haya encontrado finalizada, por lo que corresponde que la JUNJI curse multas desde ese momento hasta la entrega total del proyecto. Por último, el Informe Final N° 833 manifestó que no procedía el pago final de las obras, por cuanto no se habría terminado el proceso de subsanación de observaciones de la comisión de recepción, ni actualizado las pólizas de seguros, como tampoco se había efectuado la regularización de las observaciones formuladas por la Contraloría Regional de Atacama, ordenándose a la JUNJI remitir los antecedentes que acrediten la concreción de tales acciones en el plazo allí indicado. Sobre el particular, cabe señalar que el numeral 35 de las bases administrativas tipo que rigieron el contrato de que se trata, aprobadas por la resolución N° 157, de 2014, de la JUNJI, indica, en lo que interesa, que en caso de que la JUNJI determine una paralización de la ejecución de la obra, emitirá una resolución fundada que la justifique. Agrega que en caso que el oferente no dé cumplimiento a los plazos comprometidos, se le aplicarán las multas que establecen estas bases, y que todos los plazos se computarán a partir de la fecha que se indique en la respectiva acta de entrega del terreno. Además, el numeral 46.1 del pliego de condiciones, en su N° 2, establece que procederá la aplicación de multas por un monto de 10 UF por cada día de atraso en el término de la obra hasta la entrega de la solicitud de recepción provisoria. Cabe hacer presente que las, bases administrativas de licitación no le otorgan al ITO facultades por sí mismo para determinar la paralización de las obras, por tanto, de los antecedentes que rigieron el contrato de que se trata, no aparece que el ITO se encuentre habilitado para arbitrar tal medida, sino que es la JUNJI quien puede determinarla, emitiendo para ello la respectiva resolución fundada que la justifique (aplica criterio de los dictámenes N°s. 83.214, del 2014, y 6.022, del 2016, ambos de este origen). En la especie, aparece que el anexo complementario aprobado por la resolución exenta N° 158, de 2015, de la Dirección Regional de Atacama de la JUNJI, fijó el plazo de la ejecución del proyecto en 210 días corridos contados desde el acta de entrega de terreno, que a su vez, se emitió el 31 de agosto de ese año, por lo que el plazo de término se cumplió el día 28 de marzo de 2016. Respecto de la alegación relativa a la paralización de la obra, consta que la ITO, a través del folio N° 38 del libro de obras LO, N° 2, del 24 de febrero de 2016, instruyó "No realizar obras en áreas a futuras modificaciones". No obstante, en atención a que no se acreditó la existencia de algún acto administrativo emitido por la autoridad competente que sancione tal paralización de acuerdo a lo señalado en las bases administrativas, cabe concluir que lo manifestado por la ITO no es vinculante, para el contratista ni para la JUNJI, careciendo, por tanto, de efectos. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta quedas obras de las posibles modificaciones que se evaluarían -a que se refiere el citado folio N° 38 y que finalmente fueron desestimadas-, descritas en la Propuesta de Modificaciones de Diseño de Obras en Ejecución, N° 34, del 16, de febrero de 2016, no pueden calificarse como partidas críticas que afecten el programa de trabajo, razón por la cual no es posible entender que el retrasó de la obra se pueda imputar a ellas, sobre todo considerando que a la fecha del término, legal de ejecución de la obra, el avance de la misma correspondía a un 90%, según el Informe Semanal de Inspección Técnica del 28 al 31 de marzo de 2016, el cual registró el estado de desarrollo de otras partidas de ese periodo, consignándose el, avance efectivo de los ítems de Hojalatería en 0%, Baldosas Microvibradas en 50%, Estructura Metálica de Reja Perimetral en 50%, Cubierta en 95%, entre otros. En virtud de lo expuesto, corresponde ratificar las conclusiones del Informe Final N° 833, en el sentido de desestimar la petición en lo referente al apago de mayores gastos generales, procediendo la aplicación de multas desde la fecha de término legal de ejecución de la obra hasta su solicitud de recepción provisoria, lo que ocurrió el 6 de junio de 2016. Luego, en relación al incumplimiento de los plazos fijados en las bases administrativas por parte de la JUNJI, el numeral 47.1 del citado pliego de condiciones dispone que una vez terminados los trabajos, el contratista solicitará por escrito la recepción de la obra al inspector, quien deberá verificar esa circunstancia en el fiel cumplimiento de las especificaciones técnicas, de los planos del contrato, con la debida certificación de calidad de las obras que se indiquen en el proyecto. Agrega el mismo acápite que constatado lo anterior, el ITO deberá comunicarlo a la JUNJI por escrito, en un plazo no superior a 5 días hábiles, indicando la fecha en que el contratista puso término a la obra. Se entenderá como fecha de término el día en que el contratista terminó de ejecutar el 100% de las obras, contratadas. El mismo numeral 47.1 señala que la recepción provisoria debe ser realizada por la comisión de recepción, la que será nombrada por resolución del servicio y conformada por las personas que ahí se indican, dentro de 10 días corridos desde que el ITO ha constatado el término de la obra, y añade que en el evento que la comisión efectúe observaciones, fijará un plazo para que el contratista ejecute, a su costa, los trabajos o reparaciones señaladas en las observaciones, que se consignarán por escrito en el LO. Pues bien, del análisis de los antecedentes aparece que con fecha 6 de junio de 2016, la empresa contratista solicitó la recepción provisoria, la que fue aceptada con observaciones por la ITO. A continuación, dicha funcionaria realizó sucesivas visitas inspectivas a la obra, para constatar su avance. Luego, con fecha 20 de junio de 2016, la ITO verificó la totalidad de las obras ejecutadas y el levantamiento de las observaciones, dejando constancia que se le informaría a la JUNJI sobre tales hechos para la constitución de la comisión de recepción, lo que finalmente ocurrió el 28 de junio de 2016. De lo expuesto, cabe concluir que si bien la ITO dilató comunicar a la JUNJI el término de las obras -el 20 de junio de 2016- desde que el contratista solicitó la recepción provisoria –el 6 de junio de 2016-, realizando sucesivas visitas a la obra hasta verificar el cumplimiento de las observaciones, no es posible entender que el tiempo transcurrido entre tales hitos haya producido un perjuicio al contratista, ya que dicho lapso se destinó, precisamente, a que éste subsanara los aspectos objetados, situación que siempre estuvo en su conocimiento. En relación con lo anterior, recién el 20 de junio de 2016 la ITO consideró que la empresa contratista había ejecutado el 100% de las obras, por lo que, al constituirse en terreno la comisión de recepción con fecha 28 de junio de esa anualidad, debe concluirse que se ajustó al plazo de 10 días contemplado en las bases administrativas. A continuación, respecto de la, alegación relativa a que se habría anulado el proceso de recepción provisoria, cabe señalar que la referida comisión de recepción, tras la revisión respectiva, levantó observaciones que se reflejaron en un informe de fecha 30 de junio del mismo año, puesto en conocimiento de la empresa al día siguiente, mediante folió N° 45 del LO N° 3, sin que se haya establecido un plazo para subsanar los reparos, pese a lo cual, el 22 de julio de 2016, la ITO junto a la Directora Regional visitaron la obra, constatando observaciones pendientes que fueron registradas en el folio N° 4 del LO, número 4 en el que además se informó que no se volvería a constituir la comisión de recepción mientras no se cumpliera con la entrega de todos los proyectos de especialidades contratados de la forma que ahí se señala. De ello fluye que al manifestar sus observaciones en el LO, la ITO se ajustó a lo previsto en el párrafo séptimo del numeral 47.1 de las bases, lo que dio continuidad al proceso en cuestión, sin que pueda entenderse con ello que se trate de una nulidad, invalidación o revocación. Posteriormente, INEXO, ingresó a la JUNJI el 31 de agosto de ese año, una carta informando la ejecución de las fallas evidenciadas, tras lo cual el día 8 de septiembre de 2016, la ITO nuevamente visitó la obra, concluyendo que éstas aún no se habían subsanado. Es importante señalar que en su informe de respuesta al preinforme de observaciones, la JUNJI informó a la Contraloría Regional de Atacama que la contratista desde el 31 de agosto del 2016 mantiene restringido el acceso a la inspección técnica de obras reteniendo el libro de obras del proyecto en cuestión. En mérito de lo precedentemente expuesto, cabe concluir que en la especie no sé configuran las causales para proceder al pago de los mayores gastos generales derivados de los hechos consignados, por lo que debe desestimarse el reclamo del requirente. En lo relativo al cobro de multas por el periodo reseñado, según lo establecido en el numeral 47.1 de las bases administrativas ya citado, corresponde aplicarlas cuando las observaciones formuladas por la comisión no fueran subsanadas en el plazo que ésta determine. Como ya se señaló, en la especie, tras verificarse por la ITO el 8 de septiembre de 2016, que existían observaciones pendientes, la empresa ingresó el 21 del mismo mes y año, una segunda carta a la JUNJI, solicitando que se constituya nuevamente la comisión de recepción. Dicha misiva no fue respondida por parte de la JUNJI, lo que configura un incumplimiento a los principios de eficiencia y celeridad, contemplados en los artículos 3°, 5° y 8° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales, de la Administración del Estado, y 7° de la ley N° 19.880. No obstante, de los antecedentes tenidos a la vista -aparece que la ITO y dos profesionales de ese servicio realizaron una visita a la obra, constatando la existencia de observaciones que al 31 de enero de 2017 no estaban subsanadas. Respecto de la solicitud de enterar el último estado de pago pendiente, cabe hacer presente que, como ya se indicó, el Informe Final N° 833 concluyó que no procedía el pago final de las obras, por cuanto no se habría terminado el proceso de subsanación de observaciones ni actualizado las pólizas de seguros, como tampoco se había efectuado la regularización de los aspectos objetados por la Contraloría Regional de Atacama, en lo relativo a la existencia de especialidades y partidas del proyecto que no habrían sido ejecutadas, y que, no obstante, fueron pagadas. Dicha situación tiene por sustento la jurisprudencia contenida en los dictámenes N°s. 74.320, de 2015 y 74.442, de 2016 de la Contraloría General de la República, en orden a establecer que los requisitos para la tramitación de los estados de pago deben contenerse en las respectivas bases de licitación. De Io anterior es posible indicar, que por aplicación del numeral 38 de las bases administrativas, que prevé que las partidas a serie de precio unitario se pagarán de acuerdo a las cantidades efectivamente ejecutadas y aquellas contempladas asuma alzada, de acuerdo con el desarrollo delas obras y en el porcentaje que el valor de los trabajos realizados representen dentro del monto total del contrato, considerando que éste contemplaba Proyectos de Especialidades y Obras Civiles. Asimismo, el punto 40 del pliego de condiciones señala que “No se pagará ningún trabajo que no haya sido efectivamente prestado", mientras que su acápite 41.1 dispone que el contratista mantendrá vigente, hasta la recepción definitiva de las obras, los seguros de Compensación Legal de Accidentes de Trabajo, Contra Todo Riesgo y Montaje y de Responsabilidad Civil. De las disposiciones reseñadas, se desprende que para efectuar el último estado de pago, es decir, el entero por el 100% de los trabajos contratados, incluidas Especialidades y Obras civiles, se requiere haber ejecutado el presupuesto de la obra en su completitud, lo que en la especie no ocurrió, tal como quedó consignado en el Informe Final N° 833, del 2016, hecho que tampoco ha sido desvirtuado por el recurrente. A mayor abundamiento, cabe hacer presente que el deber de resguardo del patrimonio fiscal que corresponde a la autoridad administrativa, se manifiesta en su obligación de velar por la eficiente utilización de los recursos, para lo cual resulta esencial ajustarse a la normativa que rige los contratos, a fin de que las decisiones se orienten a su cumplimiento. Por tanto, es dable concluir que para pagar el último estado de pago, la JUNJI deberá certificar la recepción a entera satisfacción del proyecto comprometido, por parte de INEXO, verificando el cabal cumplimiento al contrato y marco normativo que lo rige, de lo que deberá informar a la Contraloría Regional de Atacama. Finalmente, en lo relativo a la solicitud de resciliación del contrato en comento, tal decisión le corresponde tomarla a la JUNJI, por cuanto dicho acuerdo es un asunto de mérito, aspecto sobre el cual esta Contraloría General está impedida de pronunciarse, conforme lo señalado en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, en la medida, por cierto, que la Administración actúe dentro de las facultades que le confiere el ordenamiento jurídico. Transcríbase a la Directora Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de Atacama y a la Contraloría Regional de Atacama. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República