Dictamen N° 74747/2010

N° 74.747 Fecha: 13-XII-2010 La Contraloría Regional del Maule mediante el oficio N° 70, de 2010, ha remitido a esta Sede Central la presentación del señor Guillermo Valdés González, abogado, en representación de don Héctor Gómez Moraga, profesional de la educación de la Municipalidad de Chanco, a través de la cual solicita un pronunciamiento que determine si procede que dicho municipio mediante el decreto N° 1.686, de 2009, suspenda de sus funciones docentes al individualizado funcionario, sin derecho a remuneraciones, luego de ser formalizado por el presunto delito de abuso sexual. Requerido su informe, la Municipalidad de Chanco lo evacuó mediante el oficio N° 1.640, de 2009, en el que expresa, en síntesis, que se estimó la pertinencia de adoptar dicha medida, teniendo en consideración el proceso penal que afecta al servidor municipal y la facultad que le confiere el artículo 4°, inciso segundo, de la ley N° 19.070, así como también, el deber de la entidad edilicia de resguardar a sus educandos de la comisión de posibles delitos dentro del establecimiento educacional. Al respecto, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el Ministerio Público en audiencia realizada el 12 de septiembre de 2009, ante el Juzgado de Letras y Garantía de Chanco, formalizó a don Héctor Gómez Moraga por el delito de abuso sexual -previsto en el artículo 366 del Código Penal-, diligencia en la cual dicho Tribunal decretó la medida cautelar de prisión preventiva del imputado, la que posteriormente, el día 23 del mismo mes y año -audiencia que no ha sido acompañada-, habría sido sustituida por la de prohibición de acercarse a las víctimas. Sobre el particular, corresponde anotar que el artículo 4°, inciso segundo, de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, señala que “En caso de que el profesional de la educación sea encargado reo por alguno de los delitos señalados en el inciso anterior, podrá ser suspendido de sus funciones, con o sin derecho a remuneraciones total o parcial, por el tiempo que se prolongue la encargatoria de reo”. Al respecto, cabe indicar que, si bien en la situación de la especie se trata de uno de aquellos delitos a que se refiere dicha norma, en opinión de este Organismo Contralor, la medida adoptada por la respectiva autoridad edilicia no se ha ajustado a derecho, atendido que la referida disposición otorga la facultad de suspender de sus funciones a un docente en el evento que exista una encargatoria de reo -un auto de procesamiento, como dispone el artículo 9° de la ley N° 19.047-, situación que no acontece en este caso, por cuanto dicha resolución judicial no existe en el actual proceso penal, sin que la formalización de la investigación, el auto de apertura del juicio oral u otra actuación que se realice en el curso del mismo, puedan estimarse equivalentes a aquélla. En efecto, debe tenerse presente que al adecuarse diversos textos legales a la terminología y naturaleza del nuevo sistema procesal penal mediante la ley N° 19.806, reemplazando, en ciertos casos, la expresión “auto de procesamiento” -o derivaciones de la misma-, por alguna actuación o concepto propio de aquél y, en otras ocasiones, simplemente eliminándola, no se incluyó una modificación relativa a lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 4° de la ley N° 19.070. Siendo ello así, y no habiéndose dictado hasta la fecha algún precepto que adapte la mencionada disposición al contexto del nuevo proceso penal, sólo cabe concluir que la misma no resulta aplicable respecto de aquellos casos que se encuentren sometidos al mismo. Refuerza lo anterior, la circunstancia que la norma de que se trata reviste un carácter excepcional dentro del sistema estatutario que rige a los profesionales de la educación, ya que restringe su derecho a ejercer la función y posibilita, además, la privación del goce de sus remuneraciones, como consecuencia de una eventual responsabilidad de tipo penal, todo lo cual impide efectuar una interpretación por analogía de la misma. En ese sentido, es necesario precisar que esta Contraloría General carece de atribuciones para determinar que el auto de procesamiento a que se refiere el artículo 4°, inciso segundo, de la ley N° 19.070, debe entenderse equivalente a alguna de las actuaciones o resoluciones que se contemplan en el nuevo sistema procesal penal, ya que tal determinación sólo podría efectuarla el Poder Legislativo, no correspondiendo que esta Entidad Fiscalizadora ejerza en reemplazo de aquél, una labor que le corresponde a éste de manera exclusiva. Finalmente, cumple informar que la existencia de un proceso penal, no restringe ni afecta la facultad de la autoridad edilicia para disponer la instrucción de un procedimiento sumarial destinado a determinar y hacer efectiva la responsabilidad administrativa de los servidores municipales, en los mismos hechos en que incide un juicio criminal, atendido que éste se sustenta en fundamentos jurídicos y elementos de ponderación propios, cual es la comisión de una figura tipificada como delito por la ley, la que se castiga con una pena; en cambio, el procedimiento disciplinario de la Administración tiene por objeto investigar y determinar la existencia de actos u omisiones en que incurra un servidor municipal, que impliquen una infracción a las obligaciones funcionarias que le impone su condición de tal, que merece un reproche de parte de la autoridad respectiva, el que se expresa en la aplicación al infractor de una medida disciplinaria (aplica dictamen N° 24.265, de 2010). En este punto, es útil recordar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 134 de la ley N° 18.883 -aplicable a los profesionales de la educación, en virtud de lo dispuesto en el articulo 72, letra b), de la ley N° 19.070-, en el curso de un sumario administrativo el fiscal puede, como medida preventiva, suspender de funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma municipalidad y ciudad, al o los inculpados de que se trate. En mérito de lo expuesto, procede que la Municipalidad de Chanco instruya, a la brevedad, un proceso disciplinario en contra del señor Héctor Gómez Moraga por el eventual incumplimiento de sus obligaciones funcionarias, debiendo ser dejado sin efecto el decreto N° 1.686, de 2009 y reasumir sus labores en la medida que a su respecto y con ocasión del proceso penal seguido en su contra, no haya operado la causal de inhabilidad prevista en el artículo 24, N° 5, del citado Estatuto Docente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República